Фактичні обставини, що підтверджують порушення процедури закупівлі: 30 серпня 2023 року ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» одержало Протокол від 30.08.2023 р. Уповноваженої особи Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Грибаня Сергія № 30/33 (далі – Протокол, далі – Уповноважена особа). Відповідно до Порядку денного протоколу було розглянуте питання кваліфікації результатів оголошеної процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі бухгалтерські та аудиторські послуги ДК 021:2015 79210000-9 (послуги міжнародної або національної аудиторської компанії з проведення щорічного зовнішнього аудиту діяльності АРМА) (ID:ae26a234b1b14c34a4d17969c30b2945). Згідно резолютивної частини Протоколу тендерну пропозицію ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» було відхиллено на підставі пункту 44 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, далі - Особливості) як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та оприлюднити відповідне рішення в електронній системі закупівель. Обґрунтовуючи своє рішення Уповноважена особа зазначила, що учасником ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» на підтвердження технічних вимог у складі тендерної пропозиції надано копії Договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності суб'єкта аудиторської діяльності перед третіми особами від 15.09.2022 № 203508235.22 (далі – Договір) з додатками до нього, який, на думку Уповноваженої особи не відповідає вимогам ч. 2 ст. 179 Господарського кодексу України (далі – ГК України) та «Типовому договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності суб'єкта аудиторської діяльності перед третіми особами», затверджений розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, від 13.11.2018 № 1977 (далі – Типовий договір). В Протоколі Уповноважена особа навела власні доводи такої невідповідності. На думку Уповноваженої особи сукупність доводів свідчить про невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації, що є підставою для застосування пункту 44 Особливостей. ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» вважає, що доводи Уповноваженої особи про невідповідність Договору наведеним нормативним актам є хибними та необґрунтованими, а також відсутні підстави відхилення тендерної пропозиції ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» на підставі пункту 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації. Вказане твердження ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» обґрунтовано наступним. Щодо доводу Уповноваженої особи про те, що розмір франшизи зазначено у гривнях, а Типовий договір передбачає розмір франшизи у відсотках до страхової суми. По-перше, згідно ст. 10 Закону України «Про страхування» франшиза - частина збитків, що не відшкодовується страховиком згідно з договором страхування. Також, згідно ст. 5 Закону України «Про валюту і валютні операції» гривня є єдиним законним платіжним засобом в Україні з урахуванням особливостей, встановлених частиною другою цієї статті, і приймається без обмежень на всій території України для проведення розрахунків. Тобто, відшкодування збитків на території України здійснюється у гривнях. Франшиза – є частиною збитків, і має гривневий еквівалент відсотку суми збитків. По-друге, згідно п. 2 Розпорядження № 1977 розмір франшизи встановлюється під час укладання договору добровільного страхування цивільно-правової відповідальності суб’єкта аудиторської діяльності перед третіми особами і не може перевищувати 1 відсоток від страхової суми. Згідно ст. 9 Закону України «Про страхування» страхова сума - грошова сума, в межах якої страховик відповідно до умов страхування зобов’язаний провести виплату при настанні страхового випадку. Тобто, розмір франшизи у відсотку розраховується від страхової суми, що визначається в гривнях. По-трете, згідно ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. При цьому, згідно ч. 4 ст. 179 ГК України сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. Тобто, відмовлення від змісту зміст господарського договору передбачає відмову від умови договору. В даному випадку умовою договору є франшиза, і сторони не відмовились від цієї умови. З наведеного слідує, що визначення франшизи в гривні, а не у відсотку, є конкретизацією розміру франшизи у національній валюті. Така конкретизація не є відступом від змісту типового договору, а є збереженням цієї умови за допомогою використання еквіваленту. Отже, довід Уповноваженої особи АРМА є спростованим. Щодо доводу Уповноваженої особи по те, що сторони за взаємною згодою змінили окремі умови, передбачені Договором, доповнили його іншими умовами, чим змінили зміст Типового договору. Розглянемо окремо кожну умову. Що стосується визначення «подія». Згідно ст. 8 ЗУ «Про страхування» страховий випадок - подія, передбачена договором страхування або законодавством, яка відбулася і з настанням якої виникає обов’язок страховика здійснити виплату страхової суми (страхового відшкодування) страхувальнику, застрахованій або іншій третій особі. Тобто, у вказаній статті Закону йдеться про узагальнене визначення події – обставини, яка притаманна для всіх галузей господарювання без конкретизації галузі економіки в якій вона відбувається, наприклад в галузі аудиту. Згідно ст. 43 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» суб’єкт аудиторської діяльності, який провадить обов’язковий аудит фінансової звітності, зобов’язаний мати чинний договір страхування цивільно-правової відповідальності суб’єкта аудиторської діяльності перед третіми особами … . Тобто, у вказаній статті Закону йдеться про страхування діяльності у межах галузі аудиту. Згідно ст. 1 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність», під аудиторською діяльністю розуміється «незалежна професійна діяльність аудиторів …». В п. 1 Розділу І Договору подія визначена як факт допущення Страхувальником помилки у процесі виконання своїх професійних обов’язків у рамках професійної діяльності. З наведеного слідує, що визначення терміну «подія», що наведена в п. 1 Розділу І Договору, є конкретизацією події не в загальному сенсі, притаманному для всіх галузей економіки, наприклад, під час укладання суб’єктом аудиторської діяльності договору оренди майна, а саме в сфері виконання ним професійної діяльності в галузі аудиту. Отже, довід Уповноваженої особи АРМА є спростованим. Стосовно звуження зобов’язання та відповідальності. Що стосується «дій або бездіяльності субпідрядників Страхувальника, стажерів та інших некваліфікованих осіб, які працюють у Страхувальника або довіреної особи, що не знаходиться зі Страхувальником у трудових відносинах». В п. 1 Розділу І Договору сторони визначили випадки, які не відносяться до професійної діяльності, а саме дій або бездіяльності субпідрядників Страхувальника, стажерів та інших некваліфікованих осіб, які працюють у Страхувальника або довіреної особи, що не знаходиться зі Страхувальником у трудових відносинах. Згідно п. 18-1 – ст. 1 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» професійні обов’язки - це обов’язки аудитора та/або суб’єкта аудиторської діяльності, визначені цим Законом, нормативно-правовими актами з питань аудиторської діяльності, прийнятими відповідно до цього Закону, та міжнародними стандартами аудиту. Згідно ст. 43 вказаного Закону суб’єкт аудиторської діяльності, який провадить обов’язковий аудит фінансової звітності, зобов’язаний мати чинний договір страхування цивільно-правової відповідальності суб’єкта аудиторської діяльності перед третіми особами … . Згідно п. 3 ст. 1 вказаного Закону аудиторська діяльність - незалежна професійна діяльність аудиторів та суб’єктів аудиторської діяльності, зареєстрованих у Реєстрі аудиторів та суб’єктів аудиторської діяльності, з надання аудиторських послуг. Тобто, у вказаних статтях Закону йдеться про страхування цивільно-правової відповідальності суб’єкта аудиторської діяльності, а не страхування відповідальності третіх осіб, таких як субпідрядники аудиторської фірми, або осіб, які не здійснюють безпосередню аудиторську діяльність, такі як стажери (статус яких визначений затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16 січня 2013 р. № 20 «Порядком укладення договору про стажування здобувачів професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої освіти у роботодавця), або такі як некваліфіковані особи (на відміну від аудиторів, які в силу ст. 19 мають професійну компетентність, яка підтверджена складанням кваліфікаційного іспиту). В пп. 9 ч. 3 ст. ІV Типового договору зазначено: «До страхових випадків не відносяться і страхове відшкодування не виплачується у разі, якщо збитки прямо або опосередковано спричинені навмисними діями (у тому числі умислом, злочинною самовпевненістю, злочинною недбаліс­тю) третьої особи. Субпідрядники та стажери є третіми особами. З наведеного слідує, що сторони не звузили зобов’язання та відповідальність, а конкретизували відповідно до Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» коло професійних суб’єктів, цивільно-правова відповідальність яких є застрахованою, зокрема, задля нерозповсюдження дії договору на відповідальність осіб, на яку дія Розпорядження № 1977 не розповсюджується. Отже, довід Уповноваженої особи АРМА є спростованим. Що стосується «дій або бездіяльності Страхувальника, несумісних з його незалежним статусом, що порушують його об’єктивність, таких, як наявність зацікавленості Страхувальника». В п. 1 Розділу І Договору сторони визначили випадки, які не відносяться до професійної діяльності, а саме дій або бездіяльності Страхувальника, несумісних з його незалежним статусом, що порушують його об’єктивність, таких, як наявність зацікавленості Страхувальника В пп. 12 ч. 3 ст. ІV Типового договору зазначено: «До страхових випадків не відносяться і страхове відшкодування не виплачується у разі, якщо збитки прямо або опосередковано спричинені наданням Страхувальником послуг, яких він не мав права надавати відповідно до законодавства.» Згідно п. 3 ч. 4 ст. 10 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» забороняється надання аудиторських послуг, у разі якщо аудитор, суб’єкт аудиторської діяльності, його ключові партнери з аудиту, його власники (засновники, учасники), посадові особи та залучені до надання аудиторських послуг особи, включаючи працівників суб’єкта аудиторської діяльності та інших осіб, а також близькі родичі та члени сім’ї зазначених осіб перебували протягом періодів, зазначених у частині першій цієї статті, у трудових, договірних або інших відносинах з юридичною особою, якій надаються аудиторські послуги, що можуть призвести до конфлікту інтересів. Згідно ст. 1 вказаного Закону «конфлікт інтересів - суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами аудитора (посадових осіб аудиторської фірми) та його (їх) професійними правами і обов’язками, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість під час виконання ним (ними) своїх професійних обов’язків, а також на вчинення чи невчинення ним (ними) дій». Тобто, у вказаних статтях Закону йдеться про заборону надання професійних послуг за наявністю конфлікту інтересів, який впливає на об’єктивність або неупередженість. З наведеного слідує, що сторони не відступили від умови Типового договору, а конкретизували відповідно да вказаних статей Закону випадок, який за змістом Типового договору не є страховим, а саме випадок забороненого Законом надання аудиторських послуг за наявністю конфлікту інтересів, який впливає на об’єктивність або неупередженість аудиторської фірми. Отже, довід Уповноваженої особи АРМА є спростованим. Стосовно сукупності ознак, які вважаються Страховим випадком. В п. 1 Розділу ІV Договору сторони дійшли згоди, що заподіяння Страхувальником збитків третій особі вважається Страховим випадком за умови наявності в сукупності наступних ознак: 1) подія сталася внаслідок дії або бездіяльності Страхувальника протягом строку дії Договору; 2) вимоги третіх осіб були заявлені протягом строку дії Договору; 3) наявність вини Страхувальника у заподіянні Шкоди (збитків), внаслідок Події, що сталася. Факт вини має бути законно визнано судом чи самим Страхувальником після обов’язкового письмового погодження зі Страховиком; 4) шкоду (збитки) було заподіяно та Території дії Договору. Розглянемо кожну ознаку окремо. Що стосується ознаки «подія сталася внаслідок дії або бездіяльності Страхувальника протягом строку дії Договору»: Згідно ст. 43 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» відповідальність суб’єкта аудиторської діяльності перед замовником аудиторських послуг та третіми особами обмежується виключно реальними збитками, що виникли внаслідок неправомірної дії або бездіяльності суб’єкта аудиторської діяльності у разі надання послуг з обов’язкового аудиту або огляду фінансової звітності. Згідно п. 1 ст. 28 Закону України «Про страхування» дія договору страхування припиняється та втрачає чинність у разі закінчення строку дії. В ч. 1 ст. ІV Типового договору зазначено: «Страховим випадком є факт заподіяння збитків третій особі неправомірними діями або бездіяльністю Страхувальника, з його вини, внаслідок надання послуг з обов’язкового аудиту фінансової звітності, у тому числі підприємствам, що становлять суспільний інтерес.» В ч. 2. ст. VІ Типового договору зазначено: «Дія цього Договору припиняється за згодою Сторін, а також у разі закінчення строку його дії». Тобто, у вказаних статтях Законів та Типовому договорі страхування відповідальності здійснюється щодо дій або бездіяльності суб’єкта аудиторської діяльності, та страхування припиняється у разі закінчення строку дії Договору. З наведеного слідує, що сторони не відступили від змісту Типового договору, а конкретизували його відповідно до наведених статей Законів та Типового договору. Отже, довід Уповноваженої особи АРМА є спростованим. Що стосується ознаки «вимоги третіх осіб були заявлені протягом строку дії Договору». Як вже зазначалось вище, в силу п. 1 ст. 28 Закону України «Про страхування» та ч. 2. ст. VІ Типового договору, дія договору страхування припиняється та втрачає чинність у разі закінчення строку дії. Відповідно, саме в межах строку дії договору можуть бути заявлені вимоги третіх осіб. З наведеного слідує, що сторони не відступили від змісту Типового договору, а конкретизували його відповідно до наведеної статті Закону та умови Типового договору. Отже, довід Уповноваженої особи АРМА є спростованим. Що стосується ознаки «наявність вини Страхувальника у заподіянні Шкоди (збитків), внаслідок Події, що сталася. Факт вини має бути законно визнано судом чи самим Страхувальником після обов’язкового письмового погодження зі Страховиком». В ч. 2 ст. ІV Типового договору зазначено: «Наявність вини Страхувальника у заподіянні збитків третій особі підтверджується рішенням суду, що набрало законної сили, чи визнається Страхувальником за письмовою згодою Страховика». З наведеного слідує, що сторони не відступили від змісту Типового договору, так як змісти умов Договору та Типового договору є аналогічними. Отже, довід Уповноваженої особи АРМА є спростованим. Що стосується ознаки «шкоду (збитки) було заподіяно та Території дії Договору». В ч. 2 ст. V Типового договору зазначено: «Територія дії цього Договору - територія України». З наведеного слідує, що сторони не відступили від змісту Типового договору, так як змісти умов Договору та Типового договору є аналогічними. Отже, довід Уповноваженої особи АРМА є спростованим. Що стосується «Крім того, Додатковий Договір № 1 визначає ще низку положень, які доповнюють Договір та містить норми, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов'язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, не передбачені Типовим договором». Уповноважена особа не вказала такі положення Договору, тобто її довід є необґрунтованим. Узагальнюючи викладене, можна стверджувати, що всі доводи Уповноваженої особи, викладені у Протоколі, є не обґрунтованими та спростованими, а зроблені сторонами Договору заходи конкретизації умов Типового договору відповідають приписам ст. 179 ГК України. Таке твердження узгоджується із правовими позиціями Верховного Суду. Зокрема, у постанові від 28.07.2021 у справі N 927/1041/19 Верховний Суд зауважив, що типовий договір у розумінні статей 179, 184 Господарського кодексу України не є ні нормативним актом, ні самостійним укладеним договором. Натомість він становить собою сукупність істотних умов, які уповноважений орган визначає як такі, що є обов'язковими при укладенні сторонами договору відповідного типу, однак такі умови можуть бути конкретизовані, що є невід'ємним правом сторін при встановленні, зміні або припиненні їх взаємних прав та обов'язків. У Постанові від 20.07.2022 у справі № 620/3299/19 Верховний Суд зауважив, що конкретизація умов публічного договору не свідчить автоматично про невідповідність його типовому договору. З наведеного слідує, що немає підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» на підставі пункту 44 «Особливостей. Наприкінці ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» звертає увагу на наступні доводи, що заслуговують на увагу. По-перше, слід відмітити, що в силу ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Договір, який Уповноважена особа вважає таким, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 179 ГК України, судом недійсним не визнано. Тобто, навіть якщо припустити, що якась з його частин не буде відповідати Типовому договору, то в силу ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не матиме наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, тобто Договір буде вважатися дійсним, а отже в цілому відповідати Типовому договору, що виключає застосування п. 44 Особливостей. По-друге, Типовий договір відповідно до Розпорядження № 1977 був затверджений відповідно до ч. 2 ст. 43 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» (далі за текстом – Закон про аудит). У вказаний нормі Закону зазначено, що суб’єкт аудиторської діяльності, який провадить обов’язковий аудит фінансової звітності, зобов’язаний мати чинний договір страхування цивільно-правової відповідальності суб’єкта аудиторської діяльності перед третіми особами, укладений відповідно до типової форми договору страхування, затвердженої Національним банком України, за погодженням з Органом суспільного нагляду за аудиторською діяльністю. Згідно п.3 ст. 43 Закону про аудит суб’єкту аудиторської діяльності забороняється надавати послуги з обов’язкового аудиту фінансової звітності без чинного договору страхування цивільно-правової відповідальності перед третіми особами. Згідно п.4 ст. 43 Закону про аудит контроль за дотриманням суб’єктами аудиторської діяльності, які проводять обов’язковий аудит фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес, вимоги щодо наявності чинного договору страхування цивільно-правової відповідальності суб’єкта аудиторської діяльності перед третіми особами покладається на Інспекцію із забезпечення якості Органу суспільного нагляду за аудиторською діяльністю (далі за тексом ОСНАД). Відповідно до ст. 40 Закону про аудит та відповідно до Наказу ОСНАД №15-кя від 09.05.2022 року, за результатами перевірки з контролю якості аудиторських послуг ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ АУДИТОРСЬКА КОМПАНІЯ «КРОУ УКРАЇНА» (код ЄДРПОУ 33833362, номер реєстрації у Реєстрі аудиторів та суб’єктів аудиторської діяльності 3681) було визнано суб’єктом аудиторської діяльності, який пройшов перевірку з контролю якості аудиторських послуг з обов’язковими до виконання рекомендаціями. Наказом від 11 квітня 2023 року за № 8-кя «Про результати відстеження виконання обов’язкових до виконання рекомендацій» ОСНАД також визнало суб’єкта аудиторської діяльності ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ АУДИТОРСЬКА КОМПАНІЯ «КРОУ УКРАЇНА» таким, що виконав обов’язкові до виконання рекомендації, надані за результатами проведення перевірки з контролю якості аудиторських послуг, відповідно до наказу Органу суспільного нагляду за аудиторською діяльністю від 09 травня 2022 року № 15-кя «Про проходження перевірки з контролю якості». Під час проведення перевірки серед основних завданням перевірки з контролю якості аудиторських послуг є перевірка дотримання вимог Закону про аудит. Виходячи з вищенаведеного, ОСНАД перевірено дотримання вимогу Закону про аудит ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ АУДИТОРСЬКА КОМПАНІЯ «КРОУ УКРАЇНА», в тому числі і чинного договору страхування цивільно-правової відповідальності суб’єкта аудиторської діяльності перед третіми особами. Тобто, Уповноважена особа у Протоколі посилається на невідповідність Договору Типовому договору, чинність якого підтверджено Органом суспільного нагляду за аудиторською діяльністю. Відповідно до ч. статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»:  закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням;  замовники, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Прийняття Уповноваженою особою Протоколу порушує право ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» на неупереджене визначення Товариства переможцем процедури закупівлі. Вимоги суб’єкта оскарження: 1. Встановити порушення з боку Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 44 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» під час проведення процедури закупівлі «Бухгалтерські та аудиторські послуги ДК 021:2015 79210000-9 (послуги міжнародної або національної аудиторської компанії з проведення щорічного зовнішнього аудиту діяльності АРМА)», унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі UA-2023-08-14-012746-a. 2. Зобов’язати Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, як замовника, повністю скасувати Протокол від 30.08.2023 р. № 30/33 Уповноваженої особи АРМА, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Грибаня Сергія. 3. Керуючись ч. 15 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА» бажає бути присутнім на засіданні Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель для надання додаткових пояснень тощо. Додатки: 1) Протокол № 30/33 від 30.08.2023 р. Уповноваженої особи Замовника; 2) Тендерна пропозиція ТОВ АК «КРОУ УКРАЇНА»; 3) Наказ ОСНАД про проходження перевірки з контролю якості № 15-кя від 09.05.2022 р.; 4) Наказ ОСНАД про результати відстеження виконання обов’язкових до виконання рекомендацій № 8-кя від 11.04.2023 р.