Надання інформації про усунення порушення замовником

Відповідно до ч. 8 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 26 вересня 2023 року ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ опублікувала у електронній системі закупівель Висновок UA-M-2023-09-04-000051 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-09-011463-a за предметом «роботи по об’єкту «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянського району, Запорізької області», який містить інформацію про виявлення порушень та зобов’язує Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Замовник не погоджується зі змістом Висновку UA-M-2023-09-04-000051 та вказаних у ньому порушень, а також з визначеним зобов’язанням щодо усунення порушення, вважає його необґрунтованим та протиправним, на підставі чого вважає необхідним оприлюднити наступні аргументовані заперечення. 1.Так, ДАСУ вказує на порушення вимог частини третьої статті 22 Закону: Замовник не включив до складу тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, а саме - вимоги до оформлення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії (форма), наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, не відповідають вимогам підпунктів 1, 7, 11 пункту 4 Наказу. У той же час, частина 3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачає: «3. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.». Юридична конструкція «може містити» передбачає наявність у Замовника права діяти на власний розсуд, включати чи ні певну інформацію та вимоги, однак у будь-якому випадку не зобов’язує. При цьому, ч. 2 ст. 22 Закону передбачає обов’язкові відомості, які має включати тендерна документація, зокрема, в частині забезпечення тендерної пропозиції: 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). У той же час, тендерна документація по закупівлі містить обов’язкову інформацію щодо розміру та умов надання забезпечення тендерних пропозицій, отже порушення в частині викладення вимог до забезпечення пропозиції відсутні. Окремо інститут «забезпечення тендерної пропозиції» врегульований у статті 25 Закону, яка передбачає: 1. Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. Таким чином, Замовником у повному обсязі дотримано законодавчо встановлені вимоги до права вимагати надання забезпечення ТП та інформації, яка у такому випадку зазначається у ТД: умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. Отже, умови ТД в частині забезпечення ТП не порушують вимоги чинного законодавства, а висновок про складення ТД з порушенням вимог частини третьої статті 22 Закону не відповідають дійсності та є необґрунтованими. Крім того, відсутність у ТД вимог підпунктів 1, 7, 11 пункту 4 Наказу не обґрунтовують необхідність припинення зобов’язань за договором, оскільки учасник закупівлі, з яким укладено договір, був єдиним учасником, тобто засади конкуренції і права інших учасників не було порушено, крім того, зобов’язання, які забезпечувалися гарантією, виконані у повному обсязі, відтак відсутність інформації, передбаченої підпунктами 1, 7, 11 пункту 4 Наказу не має жодних правових чи економічних наслідків. 2. Крім того, ДАСУ у Висновку вказує на порушення вимог абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, який, у свою чергу, передбачає: Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 2) тендерна пропозиція: не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону; При цьому, даний висновок зроблено на підставі аналізу питання розгляду ТП ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" вимогам Документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів та наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону, 2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону: 2. У тендерній документації зазначаються такі відомості: 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. У свою чергу, абзац перший частини третьої статті 22 Закону передбачає: Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Таким чином, Законом чітко розмежовуються вимоги щодо кваліфікаційних критеріїв та інша інформація, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Отже, вищезазначені вимоги та надані на їх виконання Переможцем документи стосуються вимог підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а не іншої інформації, передбаченої абз.1 ч.3 ст.22 Закону. Відтак, встановлення допущення порушень в частині не відхилення на підставі абз. 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей ( тендерна пропозиція: не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону) за результатами аналізу відповідності кваліфікаційним критеріям є безпідставним і необґрунтованим. Абз. 5 пп. 1 п. 44 Особливостей передбачає відхилення у випадку не виправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані у складі тендерної пропозиції, та/або зміни предмету закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. При цьому, відповідно до п. 43 Особливостей передбачено: Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Таким чином, відхилення на підставі не підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям чинним законодавством не передбачено, однак у випадку наявності невідповідності – вони підлягають усунення на підставі вимоги Замовника протягом 24 годин. З наведених норм чинного законодавства вбачається, що висновок ДАСУ за результатами аналізу підтвердження Учасником відповідності кваліфікаційним критеріям про допущення Замовником порушення вимог абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей є необґрунтованим і безпідставним. Щодо підтвердження наявності техніки, що знаходиться у користуванні, учасника варто відзначити, що умови ТД не містили вимог щодо обов’язкового переліку техніки, наявність якої учасник має підтвердити. Крім того, відповідно до вимог додатку 1 до тендерної документації не зазначено необхідність надання копій нотаріально посвідчених договорів оренди. Тому, відсутність нотаріального посвідчення копій договорів оренди не може вважатися підставою для відмови учаснику торгів. При цьому враховується, що саме по собі небажання сторони нотаріально посвідчувати договір, не може бути підставою для застосування частини другої статті 220 ЦК України. Замовником при цьому враховано, що за нормою ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, який визначає людину, її права та свободи найвищою цінністю в державі, що обумовлює можливість обмеження її прав та свобод лише при неухильному дотриманні законодавства України та лише за наявності вини. Тобто особа може бути притягнута до відповідальності лише у тому разі, якщо її вину у вчиненні порушення закону буде доведено поза розумним сумнівом, на підставі належних та допустимих доказів із дотриманням встановленої законом процедури. Принцип «поза розумним сумнівом», сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 р. у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282). У відповідності до цього рішення, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Виходячи з рішень ЄСПЛ - розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення. Щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію в частині досвіду виконання аналогічних договорів, наявність в учасника документів, що підтверджують відповідність на момент подачі ТП додатково перевірена Замовником шляхом додаткового запиту до ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ", на який було отримано Відгук від 11.08.2023р. до Договору «14/05/2020 від 14.05.2020р., від 10.08.2023 до Договору №125А від 21.08.2021р., від 10.08.2023 до Договору №116 від 17.06.2019р., а також додатки до Договору «14/05/2020 від 14.05.2020р. Таким чином, попри ненадання 24 годин на усунення невідповідностей, ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" у дійсності фактично мав необхідні документи та відповідав вимогам ТД в цій частині, відтак достовірно відповідав вимогам кваліфікаційних критеріїв, що свідчить про реальну спроможність виконання договору за предметом закупівлі. Водночас, підстав для відхилення через не відповідність вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, у будь-якому випадку не було, тому у висновку за результатом моніторингу безпідставно та необґрунтовано вказано на порушення Замовником вимог абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Таким чином, висновки ДАСУ за результатом моніторингу не відповідають чинному законодавству в цій частині і є необґрунтованими. 3. Крім того, у Висновку зазначається про встановлення порушення норм абзацу четвертого пункту 49 та абзацу першого пункту 18 Особливостей, а саме «під час укладання Договору Замовником були включені умови, що не відповідають (відрізняються) вимогам тендерної пропозиції переможця закупівлі.». Відповідно до абз.4 п. 49 Особливостей, Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється. За положеннями абз.1 п. 18 Особливостей, Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків (…) Так, Тендерною документацію у п.1 р. 3 передбачалося: Ціна тендерної пропозиції учасника означає суму, за яку учасник передбачає виконати увесь обсяг робіт, передбачений тендерною документацією. Ціну тендерної пропозиції слід визначити відповідно до вимог кошторисної документації щодо технології надання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання будівельних робіт, безпечних умов праці. Ціна пропозиції та всі її складові повинні бути чітко і остаточно визначені без будь-яких посилань, обмежень або застережень. Договірну ціну, локальні кошториси та підтверджуючі розрахунки за статтями витрат, які складені із застосуванням програмного продукту – комплекс «Автоматизований випуск кошторисів» або у файлах програмних комплексів, які взаємодіють з ним в частині передавання кошторисної документації та розрахунків договірних цін. Договірна ціна учасника повинна бути розрахована відповідно до Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва.» з урахуванням змін № 1, № 2 затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281. Окремим файлом учасник завантажує розрахунок договірної ціни в електронному вигляді програмного комплексу «Автоматизований випуск кошторисів» або у файлах інформаційного блоку даних програмних комплексів, які взаємодіють з ним в частині передавання кошторисної документації та розрахунків договірних цін (pdf та .imd (.ims). В будь-якому випадку визначальною є сканована копія договірної ціни, локальних кошторисів та підтверджуючих розрахунків за статтями витрат. Учасник формує ціну пропозиції на підставі вартості робіт, які він пропонує виконати за договором, усіх інших витрат, пов’язаних з виконанням робіт, з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, на умовах, викладених в проєкті договору про закупівлю, згідно Додатку 3 до тендерної документації. Договірна ціна розраховується на основі технічного завдання, згідно Додатку 2 до тендерної документації. До ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Національних стандартів України з урахуванням змін та доповнень, а саме: 1) локальні кошториси; 2) розрахунки відповідно до вимог Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва.» З урахуванням Змін № 1, № 2 затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281; Якщо тендерна пропозиція учасника містить неповний перелік та неповні обсяги робіт, то така тендерна пропозиція вважається такою, що не відповідає умовам тендерної документації, та відхиляється замовником. Договірна ціна, що пропонується за умовами торгів, є динамічною. Таким чином, ТД передбачала вимоги щодо надання розрахунків договірної ціни, а також вимоги щодо порядку розрахунків, однак не передбачала вимог до учасника щодо необхідності надання динамічною договірної ціни. Натомість, ТД було визначено, що за умовами торгів пропонується (тобто, пропонується Замовником учасникам) динамічна ціна. Проект Договору у п.3.1. передбачав динамічну договірну ціну. При цьому, у складі пропозиції ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" було надано Довідку №06 від 14.08.2023 про погодження з проектом договору, викладеним у Додатку 3 до ТД, що підтверджує згоду цього учасника, в тому числі з умовами п. 3.1 щодо виду ціни договору. Як визначено п. 1 р. 5 ТД: Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію „Ціна”. Питома вага – 100 %. Тендерна пропозиція ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" становила 424 100 019,38 грн., була єдиною і найбільш економічно вигідною і саме на таку суму укладено договір. Варто відзначити, що попри формальну посилку (описку) щодо виду договірної ціни, із наданих ТОВ "АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ" розрахунків договірної ціни вбачається, що вона розрахована саме як динамічна, зокрема, кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням будівельних робіт не враховуються (за п.5.31. Настанови кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням будівельних робіт, за динамічної договірної ціни не враховуються). До того ж, саме ціна є істотною умовою договору, а не її вид. У підписаному договорі чітко визначені умови зміни ціни, з якими переможець попередньо погодився під час участі у закупівлі. Договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становить в даному випадку зміст і вимоги технічної документації даної закупівлі. Водночас, як зазначалось вище, за наслідками проведеного аукціону із переможцем було укладено договір №9-23 від 25.08.2023 та погоджено вид договірної ціни (Додаток № 2 до Договору), а саме, що ціна за договором є динамічною. Таким чином, вказаний недолік (допущення формальної посилки при зазначенні виду договірної ціни як «твердої» при фактичному розрахунку «динамічної») не вплинув на проведення процедури торгів в цілому та не призвів до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 по справі № 520/646/19. Основним завданням моніторингу закупівель, є надання можливості Замовнику самостійного усунення виявленого порушення, саме це завдання вирізняє його з-поміж інших контрольних заходів і власне зумовлює його існування. Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для Замовника, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Стаття 8 Закону, виділяє окремі процедурні етапи закупівлі, які підпадають під моніторинг: «Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.» Як вбачається із змісту Висновку, предметом перевірки з 04.09.2023 по 26.09.2023р. був саме етап процедури закупівлі (планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення, розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка, укладання договору), який закінчився 25 серпня 2023 року укладенням договору. Тобто, а ні юридично, а ні технічно Замовник не має можливості вносити зміни в документи, оприлюднені (створенні) до 25.09.2023 чи змінювати рішення. А тому, у цій частині висновок не може відповідати ознакам обґрунтованості, оскільки жодну, РЕАЛЬНУ, вимогу не можливо буде виконати. Аналізуючи подібні відносини Верховний суд вказав у своїй постанові від 30.11.2021 № 160/8403/19 вказав: «Верховний Суд зазначає, що Східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. У цьому випадку, Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.» Отже, є всі підстави вважати, що висновок також не відповідає критеріям необґрунтованості та вмотивованості, а зазначені обставини є самостійною та достатньою підставою для його скасування в незалежності від змісту викладених у Висновку фактичних обставин. ДАСУ дійсно має право на проведення моніторингу на будь-якій стадії проведення процедури закупівлі, але, при цьому, таке право суб`єкту владних повноважень слід використовувати раціонально. З огляду на оперативність та ефективність такого заходу державного контролю, як моніторинг, то контролюючий орган має із розумінням сутності вказаного заходу здійснювати його проведення. Вже на стадії укладеного договору із переможцем сутність проведення моніторингу стосовно дослідження питань щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій втрачає сенс. При встановлені вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель з боку ДАСУ, вже на теперішній час, відсутній механізм їх усунення, як такий. І сам факт їх усунення взагалі не є ефективним заходом. Мета моніторингу полягає ж не тільки у виявленні конкретних порушень під час проведення певної процедури закупівлі та зверненні уваги на них замовнику, а особливістю вказаного заходу є також і те, що замовник має можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. У даному випадку, ДАСУ не досяг вказаної мети проведеним моніторингом, оскільки у Замвоника відсутня можливість реагування на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте сутність вказаних заходів повинна стосуватися саме фактичного усунення виявлених порушень під час проведення процедури закупівлі, що узгоджується із вимогою п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про державні закупівлі» та бути співмірною. Зобов`язання же замовника вжити заходи, які не стосуються фактичного усунення ним виявлених порушень, свідчить про недотримання ДАСУ вимог ст. 8 Закону України «Про державні закупівлі». Разом з тим, обов’язково має бути враховано критерій «пропорційності», який передбачає дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. За таких обставин вбачається, що зобов’язання Висновку ДАСУ щодо «усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором» є не обґрунтованим та не пропорційним суті, змісту і наслідкам виявлених порушень та порушує справедливу рівновагу (баланс) між інтересами осіб, які є вигодо набувачами за договором, власне порушеннями та визначеним ДАСУ способом їх усунення. У висновку ДАСУ зобов`язано Замовника: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором. Водночас необхідно зауважити, що Законом №922-VIII встановлено виключно два варіанти поведінки у разі виявлення порушень законодавства з питань публічних закупівель, а саме: - внесення змін до тендерної документації (ч.2 ст.24) та відміна тендерну (п.2 ч.1 ст.32). Тобто за будь-яких умов, ДАСУ встановив у Висновку не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель. Встановлюючи незаконний обов`язок Замовнику та зобов`язуючи вчинити певні дії (припинити зобов`язання, тобто розірвати договір) не конкретизував правові норми та обставини, які дозволяють їх застосувати. Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, ДАСУ не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації чи пропозиції, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі. У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі. Крім того, ДАСУ залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як Замовника, так і Переможця. До того ж, моніторинг закупівлі розпочато після укладення та початку виконання договору, а висновок про результати моніторингу закупівлі стосується порушень, які виникли на етапі розкриття тендерних пропозицій. Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а. У Висновку не враховано принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони можуть спричинити, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. При цьому, відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Отже, виконання рішення Управління без дострокового розірвання договору неможливе. Водночас, Договором визначено випадки, за яких можливе право замовника на його розірвання, і спірні обставини до таких не відносяться. Таким чином, у будь-якому випадку, визначені у Висновку заходи щодо усунення виявлених порушень (на думку ДАСУ) є непропорційними, оскільки: 1.Описані обставини в частині вимог до забезпечення тендерної пропозиції не обґрунтовують необхідність припинення зобов’язань за договором, оскільки учасник закупівлі, з яким укладено договір, був єдиним учасником, тобто засади конкуренції і права інших учасників не було порушено, крім того, зобов’язання, які забезпечувалися гарантією, виконані у повному обсязі, відтак допущене порушення не має жодних правових чи економічних наслідків. 2. Невідповідність дати видачі листів-відгуків, відсутність додатків до аналогічного договору та підтвердження наявності обладнання мали бути підставою для надання вимогу про усунення протягом 24 годин, а не відхилення пропозиції, як вказує ДАСУ. Фактичну відповідність на час участі переможця вимогам тендерної документації Замовник додатково встановлено та перевірено шляхом запитів до переможця, відтак об’єктивно можна стверджувати, що учасник відповідав вимогам, отже жодних негативних наслідків в цій частині немає, зокрема, і не нанесено збитків державному бюджету. Однак Замовник не має фактичної можливості забезпечити усунення порушення, яке полягає у ненаданні вимоги. 3. ТД передбачала укладення договору з видом ціни – динамічна. Тому, закономірно, договір укладено з динамічною ціною. При цьому, якщо взяти до уваги зміст договірної ціни, наданої у складі пропозиції, та зміст договірної ціни в укладеному договори чітко вбачається, що вартість, зміст і усі показники є однаковими, що вказує на допущення учасником формальної помилки (описки) при зазначенні види ДЦ «тверда» при фактичному розрахунку динамічної. Таким чином, договірна ціна у договорі за своєю суттю, змістом і сумою не відрізняється від договірної ціни, наданої у складі пропозиції. Крім того, допущення даної формальної помилки не призвело до заподіяння збитків бюджету та не має негативних наслідків. Водночас, приписи висновку в частині зобов’язання припинити зобов’язання за договором не призводять до усунення виявлених на думку ДАСУ порушень. Водночас слід зауважити, що виконання договору є важливим, оскільки реконструкція водогону має на меті забезпечити відсутність проблем із водопостачанням у майбутньому, відтак стосується соціально важливого об’єкту. З огляду на це, вказаний ДАСУ спосіб усунення порушень та його наслідки є неспівмірними з наслідками розірвання. Водночас, повторне проведення закупівлі матиме наслідком значні затрати на часові та матеріальні ресурси на повторне проведення закупівлі. Таким чином, з огляду на вищевказані обґрунтовані причини неможливості усунення виявлених порушень та аргументовані заперечення на Висновок, а також незгоду замовника з інформацією, викладеною у висновку, Замовник скористається правом оскаржити висновок до суду в порядку, визначеному ч. 10 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі».

2023-10-02 14:43:54

• 02.10.2023 заперечення до висновку.pdf
• Електронний підпис
• Електронний підпис
• ухвала відкриття 280-8483-23.html
• Повідомлення від 16.10.23 № 01-15 467.pdf
• ухвала відкриття 280-8483-23.html
• Електронний підпис

Оскарження в суді