Шановний Замовнику!

Відповідно до статті 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом – Закон), положень Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для
замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі за текстом – Особливості) тендерна документація не може містити дискримінаційні вимоги, які обмежують конкуренцію в закупівлі. Водночас, тендерна документація по закупівлі UA-2023-07-14-007147-a містить дискримінаційні умови, а саме:

1) Підпунктом 8 пункту 3.7. Розділу 3 Тендерної документації визначено, що Учасник для більш ефективної підготовки тендерної пропозиції повинен в період звернення за роз’ясненнями відвідати об’єкт на якому будуть виконуватися роботи і скласти та надати в складі тендерної пропозиції акт обстеження об’єкту про відвідування та огляд об’єкта, завірену представником Замовника та представником від Учасника.
Дана умова документації є дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію, та суперечить вимогам Закону та Особливостей.
З незалежних від учасника підстав замовник об'єкта може не підписати акт огляду об'єкту, що в подальшому може стати підставою для відхилення пропозицій таких учасників. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які нададуть акт огляду об'єкту за підписом сторони замовника об'єкта, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, вимагаємо усунути наведені вище дискримінаційні умови шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації та виключити вимогу про необхідність відвідування об’єкта будівництва та подання учасником Акту обстеження об’єкту про відвідування та огляд об’єкта.
Неправомірність даних вимог замовника підтверджується сталою практикою АМКУ, наприклад, рішення № 9743-р/пк-пз від 03.07.2023, № 9509-р/пк-пз від 28.06.2023, № 9586р/пк-пз від 29.06.2023, №10406-р/пк-пз від 11.07.2023, № 9320-р/пк-пз від 26.06.2023 та інші.

2) Підпунктом 9 пункту 3.7. Розділу 3 Тендерної документації визначено, що учасник має надати декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт підвищеної небезпеки а саме: вантажо-розвантажувальні роботи що виконуються на висоті понад 1,3 метри, зварювальні роботи.
Звертаємо увагу замовника, що такий вид робіт підвищеної небезпеки, як «вантажо-розвантажувальні роботи що виконуються на висоті понад 1,3 метри» НЕ ПЕРЕДБАЧЕНИЙ ЗАКОНОДАВСТВОМ, а тому жоден з учасників закупівлі не зможе надати дозвільний документ, який би відповідав вимогам тендерної документації.
Так, Перелік робіт підвищеної небезпеки затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011р. № 1107, відповідно до якого вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів (пункт 20 група А) та роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра (пункт 3 група Б), є абсолютно різними видами робіт і взагалі належать до різних груп робіт підвищеної небезпеки.
З урахуванням викладеного, вимагаємо виключити дискримінаційну умови тендерної документації щодо надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт підвищеної небезпеки а саме: вантажо-розвантажувальні роботи що виконуються на висоті понад 1,3 метри, яка взагалі не передбачена чинним законодавством.

3) Підпунктом 9 пункту 5.2.1. Розділу 5 Тендерної документації визначено, що Учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції довідку від уповноваженого органу (ДПСУ) видану не раніше дати виходу оголошення про закупівлю, про інформацію щодо зареєстрованих рахунків учасника.
Вважаємо дану вимогу дискримінаційною та такою, що створює штучні обмеження і перешкоди для участі в закупівлі широкого кола учасників, виходячи із наступного.
Органи Державної податкової служби України діють на підставі і у межах, що передбачені Конституцією та законами України та у своїй діяльності керуються нормами Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI (далі – ПКУ), із змінами та доповненнями.
Статтею 69 глави 6 розділу II ПКУ визначено, що банки та інші фінансові установи зобов'язані надіслати повідомлення про відкриття або закриття рахунка платника податків – юридичної особи (резидента і нерезидента), у тому числі відкритого через його відокремлені підрозділи, чи самозайнятої фізичної особи до контролюючого органу, в якому обліковується платник податків, у день відкриття / закриття рахунка.
Гарантувати повноту та достовірність інформації про рахунки платників органи ДПС не можуть. Першоджерелом визначених даних та відповідних документів є самі платники, такі банки та інші фінансові установи.
Враховуючи зазначене, інформацію стосовно рахунків у банках та інших фінансових установах підприємства з першоджерела можливо отримати безпосередньо від банків та інших фінансових установ.
Наказом Міністерства фінансів України від 14.07.2017 № 637, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.08.2017 за № 942/30810, затверджено Порядок функціонування Електронного кабінету, яким визначені загальні засади функціонування інформаційно – телекомунікаційної системи "Електронний кабінет", процедури ідентифікації користувачів, взаємодії з платниками податків та державними органами через Електронний кабінет.
Вхід до Електронного кабінету здійснюється за адресою: https://cabinet.tax.gov.ua/, а також через офіційний веб-портал ДПС. Інформацію про наявність рахунків у банках та інших фінансових установах платники податків мають можливість переглянути в приватній частині Електронного кабінету у вкладці "Дані про банківських рахунки" режиму "Облікові дані платника". Таким чином, в публічному доступі знаходиться інформація про всі відкриті рахунки Учасника.
Також, у випадку звернення учасника до органів ДПСУ щодо надання довідки з інформацією щодо зареєстрованих рахунків учасника, такий запит буде розглядатись в порядку та строки, визначені Законом України «Про звернення громадян», а саме – протягом 30 днів, оскільки надання такої довідки не належить до виду адміністративних послуг. Відповідно, такий тривалий строк розгляду запиту не відповідає строкам подання тендерної пропозиції по закупівлі UA-2023-07-14-007147-a.
Також, Органом оскарження (АМКУ) вже неодноразово приймались рішення про визнання протиправними вимог Замовників щодо надання у складі тендерної пропозиції подібних довідок від органів ДПСУ з інформацією щодо зареєстрованих рахунків учасника, зокрема, рішення № 7217-р/пк-пз від 07.12.2022, 7232-р/пк-пз від 07.12.2022, 7211 -р/пк-пз від 07.12.2022.
З урахуванням викладеного, вимагаємо виключити дискримінаційну умови тендерної документації щодо надання в складі тендерної пропозиції довідку від уповноваженого органу (ДПСУ) видану не раніше дати виходу оголошення про закупівлю, про інформацію щодо зареєстрованих рахунків учасника.

4) Підпунктом 9 пункту 5.2.1. Розділу 5 Тендерної документації визначено, що у складі тендерної пропозиції учасником надається довідка з виконавчої служби про відсутність відкритих проти учасника виконавчих проваджень станом на день подання пропозиції.
Вважаємо дану вимогу дискримінаційною та такою, що створює штучні обмеження і перешкоди для участі в закупівлі широкого кола учасників, виходячи із наступного.
Так, відповідно до частини п'ятої статті 17 Закону замовник не може вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Закон України "Про доступ до публічної інформації" дає таке визначення головній дефініції сфери його регулювання: публічна інформація – це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка перебуває у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. Відповідно до ч. 1 ст. 10-1 згаданого Закону, публічна інформація у формі відкритих даних – це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання. Розпорядники інформації зобов'язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб-порталі відкритих даних та на своїх веб-сайтах.
Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 "Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних" затверджено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних. У згаданому переліку визначено, що Мін'юстом оприлюднюється інформація з автоматизованої системи виконавчого провадження.
Наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 № 2432/5 було затверджено Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, яким визначено основні засади функціонування та введення Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень. Отже, оскільки чинним законодавством заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, вимога щодо надання довідки з відповідного органу про відсутність відкритих проти учасника виконавчих проваджень станом на дату подання документа є такою, що суперечить Закону.
Додатково до наведеного вище, в самому формулюванні згаданої умови Документації Замовником визначено дискримінаційний підхід, оскільки ні Законом, ні будь-яким іншим нормативно-правовим актом не передбачено відмову в участі у процедурі закупівлі для учасника, в якого наявні відкриті виконавчі провадження.
Також зауважимо, у випадку звернення учасника до органів виконавчої служби із запитом про надання довідки про відсутність виконавчих проваджень, такий запит буде розглядатись в порядку та строки, визначені Законом України «Про звернення громадян», а саме – протягом 30 днів. Відповідно, такий тривалий строк розгляду запиту не відповідає строкам подання тендерної пропозиції по закупівлі UA-2023-07-14-007147-a.
Крім того, вимога про надання такої довідки від органів виконавчої служби визнається АМКУ протиправною, для прикладу наводимо такі рішення: №5026-р/пк-пз від 05.07.2022, № 5206-р/пк-пз від 18.03.2020, № 7217-р/пк-пз від 07.12.2022.
З урахуванням викладеного, вимагаємо виключити дискримінаційну умови тендерної документації щодо надання в складі тендерної пропозиції довідки з виконавчої служби про відсутність відкритих проти учасника виконавчих проваджень станом на день подання пропозиції.

5) Підпунктом 10 пункту 3.7. Розділу 3 Тендерної документації визначено, що учасник має надати Дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки, видані на ім'я учасника, а саме: вантажо-розвантажувальні роботи за допомогою машин та механізмів; зміцнення аварійних частин будинків і споруд.
Вважаємо дану вимогу дискримінаційною та такою, що створює штучні обмеження і перешкоди для участі в закупівлі широкого кола учасників, виходячи із наступного.
По-перше, замовником обмежено можливість для учасників надати щодо даного пункту тендерної документації дозвільні документи субпідрядника, що не відповідає вимогам Закону. Так, вимога про те, що дозвіл має бути виданий саме на ім’я учасника, позбавляє нас можливості прийняти участь в даній закупівлі та надати документи субпідрядника за даною вимогою документації.
По-друге, на період дії воєнного стану машини, механізми, устатковання підвищеної небезпеки експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Це передбачає постанова КМУ від 24.03.2022 р. № 357, яка чинна із 25.03.2022 року. Також передбачено, що аналогічне стосується й робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у пунктах групи А додатка 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26.10.2011 р. № 1107.
З урахуванням викладеного, вимагаємо виключити дискримінаційну умови тендерної документації щодо надання в складі тендерної пропозиції Дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, виданих на ім'я учасника, а саме: вантажо-розвантажувальні роботи за допомогою машин та механізмів; зміцнення аварійних частин будинків і споруд.

Відповідно до частини 2 статті 24 Закону замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації.
Також, ст. 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність уповноваженої особи замовника за складення тендерної документації, яка не відповідає вимогам закону.
З урахуванням викладеного, вимагаємо внести зміни до тендерної документації по закупівлі: «Капітальний ремонт (аварійно-відновлювальні роботи) громадсько-побутового корпусу Володимир-Волинського ЦПО по вул. Молодіжній, 43, с. Овадне, Володимирського району Волинської області» (ідентифікатор UA-2023-07-14-007147-a) по означеним вище позиціям.