Надання інформації про усунення порушення замовником

Додаток 1 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Замовник: Відділ освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради Моніторинг № UA-M-2023-08-22-000013 Оголошення № UA-2023-07-11-007360-a Предмет закупівлі: «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше укриття) на території Черняхівського закладу дошкільної освіти №4 Черняхівської селищної ради за адресою : Житомирська область, Житомирський район, смт. Черняхів, вул. Володимирська, 123» ДК 021:2015: 45210000-2 Будівництво будівель ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ Керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»,повідомляю: 07 вересня 2023 року розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі процедури закупівель по предмету «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше укриття) на території Черняхівського закладу дошкільної освіти №4 Черняхівської селищної ради за адресою : Житомирська область, Житомирський район, смт. Черняхів, вул. Володимирська, 123» ДК 021:2015: 45210000-2 Будівництво будівель (номер закупівлі UA-2023-07-11-007360-a Згідно з висновком, ДАСУ встановила порушення вимог підпункту 2 пункту 44 вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). Відділ освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради не погоджується з зазначеним висновком та залишає за собою право оскаржити його в судовому порядку відповідно до приписів ч.10 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», враховуючи наступне. Так, у висновку ДАСУ зазначено, що замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «УК «Комфорт-Буд» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як такого, що не відповідав умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Учасником торгів ТОВ «УК «Комфорт-Буд» повністю дотримано вимоги замовника та тендерної документації, а відтак нами як Замовником не порушено вимоги підпункту 2 пункту 44 вимог Особливостей, що відповідно не суперечить принципам процедури здійснення публічних закупівель закріпленим в ст. 5 Закону. На вимогу про надання пояснень щодо виявлених на думку ДАСУ зауважень від 23 серпня 2023 року відділом освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради 28 серпня 2023 року надано чітку та обгрунтоване пояснення стосовно кожного запитання. Проте висновком моніторингу 07 вересня 2023 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 09.08.2023 № 338, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Щодо вимоги ДАСУ здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 09.08.2023 року № 338, то як уже зазначалося вище, замовником в ході проведення процедури закупівель дотримано вимоги підпункту 2 пункту 44 вимог Особливостей, а відтак моніторингом не встановлено порушень законодавства у сфері закупівель, які вплинули на результати проведення процедури закупівель та відповідно допущення яких мало б наслідком вжиття заходів щодо їх усунення. Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ). Згідно з ч.1 ст. 1 цього Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. За змістом ч.1 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі»). Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав їх прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття, чого Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зроблено не було. Чинним законодавством також не надано права органам державного фінансового контролю вимагати розірвання договору, укладеного за результатом проведення закупівлі. Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги щодо вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності, а також нівелює саме визначення моніторингу, його ціль — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Водночас спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним виявленим недолікам. При цьому має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. Ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору. Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів з розірвання договору з переможцем процедури закупівлі, ДАСУ не врахувала, що здійснення державного фінансового контролю спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, водночас виявлення дефектів тендерної пропозиції після виконання договірних умов не забезпечує ефективність моніторингу процедури публічних закупівель. Слід наголосити на тому, що в висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою ДАСУ про розірвання договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі. ДАСУ залишено поза увагою, що у цьому випадку виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, при тому, що одностороння відмова від договору не допускається, якщо це не передбачено договором, призведе до порушення закону замовником у разі одностороннього розірвання договору, завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі, порушить принцип правової визначеності та свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як замовника, так і третьої особи. Незаконно - зобов’язувати вчиняти дії, що суперечать вимогам закону. Крім того, слід наголосити на наступному. Ст. 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Відповідно до ч.3 ст.653 ЦК України, у разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.4 ст.653 ЦК України). При цьому, ні Договором №338 від 09.08.2023, ні законом не встановлено право Замовника розірвати договір в односторонньому порядку у разі отримання відповідного висновку Держаудитслужби, з огляду на що вимога контролюючого органу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю №338 від 09.08.2023 об’єктивно не може бути виконана Замовником, бо її виконання залежить не тільки від волі замовника, але й від волі іншої сторони договору. Листом №803/01-13 від 11.09.2023 року відділом освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради було направлено лист до ТОВ «УК «Комфорт-Буд» з пропозицією про розірвання договору про закупівлю №338 від 09.08.2023 (додаток до пояснення). Відповідно до листа №100 від 13.09.2023, ТОВ «УК «Комфорт-Буд» не погодилося на розірвання договору по причині відсутності підстав для розірвання договору (додаток до пояснення), а саме: На Ваш лист від 11.09.2023 року за № 803/01-13, що містить пропозицію розірвати договір про закупівлю від 09.08.2023 року № 338, з посиланням на вимоги Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-11-007360-a. Прошу звернути увагу Замовника, на п. 6.2.2. укладеного Договору 6.2.Замовник має право: Достроково та в односторонньому порядку розірвати цей Договір у разі невиконання (неналежного виконання) зобов'язань Підрядником, повідомивши про це його у строк не пізніше ніж за 10 (десять) календарних днів, якщо Підрядник: - виконані роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений Замовником термін; - допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об'єкта для вказаної у Договорі мети та не можуть бути усунені Підрядником; - відсутності коштів для фінансування об’єкту; - виявленні подальшої недоцільності будівництва об’єкта; - суттєвому порушенні договірних зобов’язань Підрядником, що створює передумови для невиконання Договору; - неодноразовому грубому порушенні Підрядником будівельних норм і правил; - банкрутства або порушення справи про банкрутство Підрядника; - порушення строків виконання робіт. З боку відділу освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради, до нас, як підрядника відсутні претензії, що передбачені цим пунктом. Відповідно до п. 13.1. Внесення змін у Договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено Договором або законом. У разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду. Отже, ні умови зазначеного договору, ні закон не передбачають такої підстави для розірвання договору як висновок контролюючого органу. Роботи по закупівлі «Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше укриття) на території Черняхівського закладу дошкільної освіти №4 Черняхівської селищної ради за адресою : Житомирська область, Житомирський район, смт. Черняхів, вул. Володимирська, 123» Товариством розпочаті. Крім того, на даний час ТОВ "УК " КОМФОРТ-БУД " понесені значні витрати на придбання та замовлення матеріалів, які забезпечать безперебійне виконання робіт з урахуванням терміну виконання робіт. З огляду на викладене ТОВ "УК "КОМФОРТ-БУД" не надає згоди на розірвання договору про закупівлю від 09.08.2023 року №338. Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення №43, ДАСУ для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства. Натомість нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати замовника розірвати господарський договір. Також згідно зі ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Аналогічна норма ч. 1 ст. 188 ГК України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Отже, господарський договір, зокрема договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. Водночас законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору. Слід зауважити, що зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів саме про розірвання договору, яке не узгоджується з формулюваннями Положення про ДАСУ, орган ДАСУ також не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яким саме чином слід розірвати договір, може призвести до можливого порушення замовником чинного законодавства. Водночас висновок ДАСУ про необхідність розірвання договору не є достатньою підставою для розірвання договору про закупівлю на вимогу Замовника у судовому порядку, зокрема після фактичного виконання договору (постанова ВС від 18.10.2022 року № 911/2183/21). Отже, розірвання вказаного договору можливо виключно підписанням додаткової угоди між тими самими сторонами про його розірвання. За таких обставин, вимога ДАСУ щодо припинення зобов`язань за договором без визначення способу, визначеного ст. 202 Господарського кодексу України, також свідчить про нечіткість та невизначеність спірного висновку. Крім того, застосування такого заходу впливу суб`єкта владних повноважень як припинення зобов`язань за договором не відповідає та є непропорційним порушенням, що допущені замовником під час проведення закупівлі. При цьому, аналогічна правова позиція з даного приводу зазначена в постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 20.10.2022 у справі № 160/5101/22. Уповноважена особа Марія ХАРТНИК

2023-09-14 18:56:15

• Заперечення Комфорт Буд.pdf
• Повідомлення додаткові угоди.pdf
• Відповідь на лист.pdf
• Електронний підпис

Оскарження в суді