Відповідь замовника на пояснення

Дата: 2023-11-27 16:46:41

У відповідь на запит Державної аудиторської служби України від 22.11.2023 надаємо такі пояснення

На запит Державної аудиторської служби України від 22.11.2023 у з’язку з моніторингом закупівлі Послуг юридичних, пов’язаних із представництвом та захистом прав та інтересів НАК “Нафтогаз України” в усіх відносинах з компанією Italia Ukraina Gas S.r.l. (або її правонаступниками), в тому числі, але не виключно, пов’язаних із новим арбітражним провадженням за позовом Italia Ukraina Gas S.r.l до НАК “Нафтогаз України” та виконанням арбітражного рішення, прийнятого на користь компанії. Italia Ukraina Gas S.p.a (далі – Закупівля), що проводиться на виконання доручення Держаудитслужби, доведеного листом від 08.11.2023 № 003100-18/12934-2023, повідомляємо таке.


1. Щодо надання інформації та відповідних документів, яким чином визначено очікувану вартість Закупівлі виходячи з специфіки предмета закупівлі, а також його якісні/технічні характеристики.
Закупівля за договором від 14.06.2023 № WRI-23 (далі – Договір WRI-23) між НАК “Нафтогаз України” (замовник) та юридичною фірмою Wikborg Rein Advokatfirma AS (виконавець) здійснена відповідно до пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”, що затверджені Постановою КМУ 1178 (далі – Особливості закупівель), яким визначено випадки, коли закупівля товарів, робіт та послуг може здійснюватися без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу, а саме згідно з підпунктом 8: «у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, у того самого виконавця робіт/надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі».
При цьому таким “основним договором” є договір про закупівлю послуг від 29.06.2021 № WRI-21 (далі – Договір WRI-21), укладений за результатами проведення закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-02-002700-a). Загальний обсяг послуг за Договором WRI-21 складає 10 165 годин, загальна вартість послуг - 2 000 000,00 євро.
Додаткові послуги, щодо яких у Компанії виникла необхідність у додатковій закупівлі є юридичні послуги, пов’язані із представництвом та захистом прав та інтересів НАК “Нафтогаз України” в усіх відносинах з компанією Italia Ukraina Gas S.r.l. (або її правонаступниками), в тому числі, але не виключно, пов’язаних із новим арбітражним провадженням за позовом Italia Ukraina Gas S.r.l до НАК “Нафтогаз України” та виконанням арбітражного рішення, прийнятого на користь компанії Italia Ukraina Gas S.p.a.
Специфіка зазначених послуг полягає, зокрема, у тому, що неможливо завчасно передбачити перелік всіх дій, у тому числі процесуальних, щодо яких Компанія потребуватиме надання послуг. Конкретні завдання, що ставляться Замовником Виконавцю, залежать від перебігу арбітражного провадження, рішень, які приймаються Трибуналом при ТПС, дій інших учасників арбітражного провадження, тощо.
З огляду на процесуальний графік, затверджений Трибуналом при ТПС в межах арбітражного провадження, та перелік дій, необхідних для подальшого супроводження арбітражу у 2023 році зміна зовнішнього юридичного радника, а саме Wikborg Rein Advokatfirma AS, на поточному етапі розгляду справ може призвести до витрачання значних додаткових коштів та часу, пов’язаних з необхідністю ознайомлення з матеріалами декількох проваджень. У зв’язку із зазначеним у НАК “Нафтогаз України” виникла потреба у здійсненні додаткової закупівлі в того самого постачальника, що має унікальний досвід у супроводі вищезазначених проваджень. Очікувану вартість закупівлі за Договором WRI-23 у сумі 1 000 000,00 Євро встановлено виходячи із потреб Замовника у передбачених договором послугах у розмірі 5 083 годин, що не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю – Договору WRI-21.

2. Щодо наявності правових підстав розповсюдження дії Договору № WRI-23 на відносини Сторін, що склалися з 06 лютого 2023 року (пункт 10.1 розділу Х договору), тоді як акціонерним товариством “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” з Wikborg Rein Advokatfirma AS договір укладено 14 червня 2023 року, та обставин, які унеможливили укладання такого договору на момент виникнення потреби у закупівлі додаткових юридичних послуг (06.02.2023)?

Пунктом 3 Особливостей закупівель встановлено, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
В свою чергу, частиною першою статті 41 Закону встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною сьомою статті 180 Господарського кодексу України зокрема визначено, що строком дії господарського договору є час, упродовж якого існують господарські зобов’язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов’язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше.

Цивільний кодекс України частиною третьою статті 631 також наділяє учасників договірних правовідносин правом встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Застосування згаданих вище норм частини сьомої статті 180 Господарського кодексу України та частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України не є можливим у разі проведення конкурентних процедур (крім переговорної), оскільки суперечитиме змісту проведення конкурентної закупівельної процедури.
Разом з тим, це не стосується неконкурентних закупівель, здійснених відповідно до пункту 13 Особливостей закупівель.
Така позиція підтверджується відповіддю Департаменту сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на запит 1089/2022, у якій зазначено, якщо замовник укладає договір про закупівлю згідно з підпунктами 5, 7, 8 пункту 13 Особливостей, які передбачають укладення договору про закупівлю товарів, робіт або послуг, що можуть бути надані (поставлені/виконані) тільки певним суб’єктом господарювання, за відсутності альтернативи, в такому разі сторони можуть встановити в договорі про закупівлю, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення у зазначених випадках згідно частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України.
Як було зазначено вище, Договір WRI-23 укладено відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей закупівель шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів.
Отже, у такому випадку сторони можуть встановити в договорі, що його умови застосовуватимуть до відносин між ними, які фактично виникли до його укладення.

Враховуючи норми частини сьомої статті 180 Господарського кодексу України та частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України, а також відсутність встановлених законодавством часових обмежень щодо застосування цих норм Цивільного та Господарського кодексів до відносин, які виникли між сторонами до укладення договору, сторони Договору WRI-23 передбачили, що цей договір поширює дію на відносини сторін, що склалися між ними з 06.02.2023.
Враховуючи специфіку надання послуг, а саме непередбачуваність переліку всіх необхідних дій, у тому числі процесуальних, в рамках впровадження, строків перебігу судового процесу, фактичних обставин, що складаються в межах арбітражного провадження, неможливо завчасно спрогнозувати момент виникнення додаткової потреби у закупівлі юридичних послуг.

• Електронний підпис