Рішення замовника: Вимога не задоволена

За результатами аналізу вимоги не можемо погодитись з тим, що зазначена в технічному завданні у додатку № 2 умова п. 4.3 є дискримінаційною та необґрунтованою та ставить потенційних Учасників в нерівне становище.
Вимога щодо наявного статутного капіталу, зумовлена необхідністю страхування державного майна зі значною сумою страхового покриття понад 2 млрд. грн. Зазначене житло знаходиться у державній власності та передане у фінансовий лізинг соціально значущим категоріям населення України – поліцейським та особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту. З огляду на необхідність страхування майна за рахунок ДІУ, вимоги до статутного капіталу зумовлені необхідністю наявної фінансової стабільності компанії як на поточному етапі: при страхуванні майна; так і в подальшому, під час дії договорів страхування.
Одним із вагомих фінансових факторів виступає розмір власного капіталу страховика. Адже коли страховою компанією не сформовані достатні страхові резерви, статутний капітал виступає джерелом для виконання зобов’язань за договорами страхування.
Наявність зазначеного розміру статутного капіталу надає змогу переконатися в можливості виконання страховою компанією прийнятих на себе зобов’язань у повному обсязі без наявних ризиків для Замовника – державної компанії.
Таким чином вимога про те, що зареєстрований та сплачений статутний капітал на останню звітну дату має становити не менше ніж 100 млн. грн., є цілком логічною, обґрунтованою з урахуванням того, що орієнтовна вартість майна, яка підлягає страхуванню становить понад 2 млрд. грн., не є штучною або такою, що формально обмежує потенційне коло учасників.
Виходячи зі специфіки предмета закупівлі та власних економічних інтересів, замовник - Державна іпотечна установа обґрунтовано встановила вимогу про що зареєстрований та сплачений статутний капітал на останню звітну дату має становити не менше ніж 100 млн. грн., оскільки існує ризик завдання матеріальних збитків Установі на суму, що перевищує 2 млрд. грн.
В юридичній практиці поняття дискримінації визначено як умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб. Верховний суд у своєму рішенні http://reyestr.court.gov.ua/Review/78715900# дійшов висновку, що в контексті принципів тендерних закупівель дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників.
Крім того, Закон «Про публічні закупівлі» або будь-який інший нормативний акт не дають чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами.
Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Ураховуючи вимоги п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону трактує, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель і повинна містити перелік складових, визначених ч. 2 статті 22 Закону, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону.
Додатком 2 до тендерної документації у п.4.3. «Вимоги до фінансових показників» Замовником торгів встановлено вимогу, що зареєстрований та сплачений статутний капітал на останню звітну дату має становити не менше ніж 100 млн. грн.
Ч. 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Нормами статті 16 Закону передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Ч. 2 ст. 16 Закону передбачено право Замовника установлювати один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Отже одним із кваліфікаційних критеріїв, передбачених у чинному Законі про публічні закупівлі є «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю».
Зазначений критерій сам встановлює спосіб його підтвердження, зазначаючи, що фінансова спроможність підтверджується фінансовою звітністю.
Стаття 16 Закону містить чітко встановлене обмеження, а саме: у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно- очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, встановленому у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням ч. 4 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у пунктах 1-6 ч. 1 статті 5 Закону, зокрема таких як недискримінація учасників та рівне ставлення до них, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників.
Державна іпотечна установа дотрималась обмежень, встановлених ч. 3 ст. 16 Закону.
Вимога, встановлена Установою не є дискримінаційною, адже вона сформована з врахуванням потреб та критеріїв надання якісних послуг, а на ринку присутні більше ніж два Учасника, які можуть запропонувати послуги і які відповідають вимогам п.4.3. Додатку 2 тендерної документації.
Оскільки законодавством передбачено право замовника самостійно визначати у тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі, то критерії фінансової спроможності до учасників закупівлі не можуть вважатись дискримінаційними умовами.
Цю правову позицію підтримує Верховний Суд, він наголошує, що Закон № 922-VIII не надає вичерпного переліку підтвердних документів, які може вимагати замовник для того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII. Такі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 826/16606/18, від 16 квітня 2020 року у справі № 640/5949/19, від 13 травня 2020 року у справі № 826/7832/18.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 7 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України» встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» заява № 36042/97, п. 48, ECHR 2002-IV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21 лютого 1997 року у справі «Ван Раальте проти Нідерландів», п. 39, Reports 1997-1). За такого визначення недискримінація - це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль.
Включення спірної вимоги обумовлене необхідністю уникнення ризиків придбання неякісної послуги у недобросовісних, неплатоспроможних контрагентів. Отже, така вимога не має дискримінаційного характеру.
Неспроможність учасника подати документи, що відповідають вимогам Замовника відноситься до його ризиків. З огляду на зазначене, в даній процедурі закупівель жодним чином не порушуються загальні принципи здійснення закупівель, зокрема, щодо недискримінації учасників, добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, а відтак на даному етапі відсутні підстави для задоволення Вашої вимоги.

Рішення замовника: Вимога не задоволена

За результатами аналізу вимоги ПрАТ «СК «Євроінс Україна» не можемо погодитись з тим, що зазначена в тендерній документації інформація щодо предмета закупівлі, а саме п. 4.3 є дискримінаційною та необґрунтованою та ставить потенційних учасників в нерівне становище з наступних підстав:
Основним нормативно-правовим актом, який регулює відносини у сфері страхування, є Закон України "Про страхування".
Відповідно до статті 1 цього Закону, страхування - це вид цивільно-правових відносин щодо захисту майнових інтересів фізичних осіб та юридичних осіб у разі настання певних подій (страхових випадків), визначених договором страхування або чинним законодавством, за рахунок грошових фондів, що формуються шляхом сплати фізичними особами та юридичними особами страхових платежів (страхових внесків, страхових премій) та доходів від розміщення коштів цих фондів.
Страховим випадком є подія, передбачена договором страхування або законодавством, яка відбулася і з настанням якої виникає обов'язок страховика здійснити виплату страхової суми (страхового відшкодування) страхувальнику, застрахованій або іншій третій особі (частина 2 статті 8 Закону України "Про страхування").
Таким чином, можливість отримання страхового відшкодування залежить від того чи визнається договором чи законодавством певна подія страховим випадком.
Для включення воєнних ризиків до договорів покриття жодного погодження з НБУ не потрібно. Тобто будь-яка компанія з ліцензією добровільних видів страхування може укладати договори, в яких до списку ризиків включені наслідки воєнних дій або впливу знарядь війни – мін, снарядів, ракет тощо.
Замовник повністю погоджується з беззастережними нормами діючого законодавства України в частині захисту прав власності на майно, що розташоване на території України, в тому числі, на тимчасового окупованих територіях та у зоні ведення бойових дій. Порядок відшкодування зруйнованого та Страхування майна Замовника – квартир, буде здійснюватися відповідно до діючого законодавства.
Закупівля послуг зі страхування майна Заявника – житла, здійснюється відповідно до інформації зазначеної у предметі закупівлі, а саме страхуванню від вогневих ризиків та стихійних явищ, добровільного страхування майна та відповідальності перед третіми особами (відповідальності, яка виникає внаслідок володіння майном). Пропозиція ПрАТ «СК «Євроінс Україна» щодо надання послуг зі страхування від військових ризиків не є прийнятною та не відповідає зазначеним вимогам Заявника, тлумачення діючого переліку страхових випадків як страхування військових ризиків є неприйнятним та вбачається як маніпуляція з загальними термінами та визначеннями.
Факт пошкодження, руйнування житла, що постраждало внаслідок агресії російської федерації буде здійснюватися після деокупації зазначених територій та складання відповідних актів органів МВС та представників виконавчої влади, що виконують свої функції на зазначених територія. До моменту складання відповідних підтверджуючих документів, майно вважається цілим, та не підлягає списанню чи знеціненню у бухгалтерській чи управлінській звітності державної установи, якою є Замовник.
Договірні відносини в рамках укладених договорів фінансового лізингу є правовідносинами що виникають між сторонами такого договору, містять персональні дані та комерційну таємницю та не можуть бути предметом обговорення зі страховою компанією. Наявність пунктів у такому договорі, порядок внесення змін до нього, порядок застосування форс-мажорних обставин не може бути застосовано до договірних відносин при закупівлі послуг страхування. Окремо слід зазначити, що Замовником послуг страхування майна є безпосередньо Замовник, що здійснює оплату таких послуг у повному обсязі та виступає вигодонабувачем будь яких страхових виплат, що можуть здійснюватися в рамках діючих договорів страхування.
Відповідно до цього, в разі наявних обмежень, щодо неможливості страхування житла у регіонах, де проводяться активні бойові дії, що знаходяться під окупацією або інших наявних обмежень, прохання зазначити про чіткий перелік таких обмежень при наданні цінової пропозиції. При цьому, під ціновою пропозицією слід розуміти страховий тариф, що буде застосовуватись при страхуванні житла, а в разі застосування різного страхового тарифу для різних регіонів, необхідно зазначити перелік страхових тарифів у розрізі кожного з таких регіонів.
Відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі» юридична особа має право самостійно вирішити чи приймати участь в процедурі закупівлі, самостійно формувати ціну пропозиції.
Наголошуємо, що аналіз тендерної документації ПрАТ «СК «Євроінс Україна» є виключною компетенцією працівників зазначеної компанії, а визначення про «конкретно визначеного страховика» є таким, що паплюжить ділову репутацію державної установи та містить ознаки наклепу. В разі наявності подібних зауважень, Замовник буде змушений звернутись до НБУ, як регулятора діяльності страхових компаній, зі скаргою на дії ПрАТ «СК «Євроінс Україна» та суду для захисту ділової репутації.
Що стосується переліку об’єктів страхування: перелік об’єктів, що підлягає страхуванню визначено у розділі «Інформація про предмет закупівлі» та складає 2 282 квартири. Предметом страхування виступають об’єкти житлової нерухомості – квартири, що використовуються для постійного проживання та передані для користування на умовах фінансового лізингу. Оскільки зазначене житло передано у фінансовий лізинг працівникам МВС, які безпосередньо приймають участь у протидії збройній агресії російської федерації, надання більш розширеної інформації про зазначене житло у відкритому доступі може призвести до загрози життю та здоров’ю працівників та/чи членів їх родин.
Інформація про житло, що страхується, адреса, оціночна вартість тощо, буде надано в рамках укладання договору страхування та для підготовки страхового сертифікату по кожному об’єкту нерухомості – квартирі. В разі застосування різного страхового тарифу для різних регіонів, необхідно зазначити перелік страхових тарифів у розрізі кожного з таких регіонів.
Звертаємо увагу, що вимога щодо сплаченого статутного капіталу, зумовлена необхідністю страхування державного майна зі значною сумою страхового покриття біля 2 млрд. грн. Зазначене житло знаходиться у державній власності та передане у фінансовий лізинг соціально значущим категоріям населення України – працівникам МВС. З огляду на необхідність страхування майна за рахунок Замовника, вимоги до статутного капіталу зумовлені необхідністю наявної фінансової стабільності компанії як на поточному етапі: при страхуванні майна, так і в подальшому, під час дії договорів страхування. Наявність зазначеного розміру статутного капіталу надає змогу переконатися в можливості виконання страховою компанією прийнятих на себе зобов’язань у повному обсязі без наявних ризиків для Замовника – державної компанії. При цьому можливіть перестрахування зазначених ризиків може бути підтверджена страховою компанією вже після укладання відповідних договорів страхування та не є гарантією саме здійснення таких кроків від страхової компанії чи прийняття зазначених ризиків на перестрахування.
Одним із вагомих фінансових факторів виступає розмір власного капіталу страховика. Адже коли страховою компанією сформовані не достатні страхові резерви, статутний капітал виступає джерелом для виконання зобов’язань за договорами страхування.
Згідно ст. 9 Закону України «Про страхування» страхове відшкодування - страхова виплата, яка здійснюється страховиком у межах страхової суми за договорами майнового страхування і страхування відповідальності при настанні страхового випадку. Страхове відшкодування не може перевищувати розміру прямого збитку, якого зазнав страхувальник.
Наявність зазначеного в тендерній документації розміру статутного капіталу надає змогу переконатися в можливості виконання страховою компанією прийнятих на себе зобов’язань у повному обсязі без наявних ризиків для Замовника – державної компанії.
Виходячи зі специфіки предмета закупівлі та власних економічних інтересів, замовник-Державна іпотечна установа обґрунтовано встановила вимогу про що зареєстрований та сплачений статутний капітал на останню звітну дату має становити не менше ніж 100 млн. грн., оскільки існує ризик завдання матеріальних збитків Установі на суму, що перевищує 2,4 млрд. грн.
В юридичній практиці поняття дискримінації визначено як умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб. Верховний суд у своєму рішенні http://reyestr.court.gov.ua/Review/78715900# дійшов висновку, що в контексті принципів тендерних закупівель дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників.
Крім того, Закон «Про публічні закупівлі» або будь-який інший нормативний акт не дають чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами.
Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Ураховуючи вимоги пункту 31 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону.
Додатком 2 до тендерної документації у п.4.3. «Вимоги до фінансових показників» Замовником торгів встановлено вимогу, що зареєстрований та сплачений статутний капітал на останню звітну дату має становити не менше ніж 100 млн.грн.
Частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Нормами статті 16 Закону передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною другою ст. 16 Закону передбачено право Замовника установлювати один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Отже одним із кваліфікаційних критеріїв, передбачених у чинному Законі про публічні закупівлі є «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю».
Зазначений критерій сам встановлює спосіб його підтвердження, зазначаючи, що фінансова спроможність підтверджується фінансовою звітністю.
Стаття 16 Закону містить чітко встановлене обмеження, а саме: у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, встановленому у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у пунктах 1-6 частини першої статті 5 Закону, зокрема таких як недискримінація учасників та рівне ставлення до них, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників.
Державна іпотечна установа дотрималась обмежень, встановлених ч.3 ст. 16 Закону.
Вимога, встановлена Установою не є дискримінаційною, адже вона сформована з врахуванням потреб та критеріїв надання якісних послуг, а на ринку присутні більше ніж два Учасника, які можуть запропонувати послуги і які відповідають вимогам п.4.3. Додатку 2 тендерної документації.
Оскільки законодавством передбачено право замовника самостійно визначати у тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі, то критерії фінансової спроможності до учасників закупівлі не можуть вважатись дискримінаційними умовами.
Цю правову позицію підтримує Верховний Суд. Він наголошує, що Закон № 922-VIII не надає вичерпного переліку підтвердних документів, які може вимагати замовник для того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII. Такі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 826/16606/18, від 16 квітня 2020 року у справі № 640/5949/19, від 13 травня 2020 року у справі № 826/7832/18.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 7 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України» встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» заява №36042/97, п.48, ECHR 2002-IV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21 лютого 1997 року у справі «Ван Раалте проти Нідерландів», п. 39, Reports 1997-1). За такого визначення недискримінація - це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль.
Включення спірної вимоги обумовлене необхідністю уникнення ризиків придбання неякісної послуги у недобросовісних, неплатоспроможних контрагентів. Отже, така вимога не має дискримінаційного характеру.
Неспроможність учасника подати документи, що відповідають вимогам Замовника відноситься до його ризиків. З огляду на зазначене, в даній процедурі закупівель жодним чином не порушуються загальні принципи здійснення закупівель, зокрема, щодо недискримінації учасників, добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, а відтак на даному етапі відсутні підстави для задоволення Вашої вимоги.
Крім того, Державна іпотечна компанія вбачає коментарі ПрАТ «СК «Євроінс Україна» в частині «У разі ненадання обґрунтованої відповіді на дану вимогу та не внесення змін до тендерної документації Приватне акціонерне товариство «Страхова компанія «Євроінс Україна» змушене буде звернутися зі скаргою до Антимонопольного комітету України, Державної аудиторської служби України та суду з покладенням на Замовника всіх витрат.» як такими, що вчиняють тиск на Замовника та спотворюють вимоги щодо надання якісних послуг та найкращої цінової пропозиції, що унеможливлює страхування державного майна.