Надання інформації про усунення порушення замовником

Заперечення до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-09-011211-a Комунальне некомерційне підприємство "Київська міська клінічна лікарня №1" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), 01981738, Україна, Київ, вул. Харківське шоссе 121, не погоджується з результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-09-011211-a, викладеними у Висновку ДЕРЖАВНОЇ АУДИТОРСЬКОЇ СЛУЖБИ УКРАЇНИ (оприлюднено в електронній системі закупівель 24.08.2023 р.), та вважає за необхідне надати ці заперечення. Підстава для подання заперечень: пункт 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Короткий опис змісту Висновку. «….За результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна документація містить в своєму складі проект договору (пункт 16.7 додаток 4) та в інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (пункт 2.1 додатку 3), в яких визначено, що гарантійний термін (строк) на всі виконані генпідрядником та прийняті Замовником роботи встановлюється: 5 (п’ять) років – для конструктивних елементів, 3 (три) роки – для всіх інших робіт. Учасник закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АНТА» в складі тендерної пропозиції 17.06.2023 завантажив завірений Проект договору на підпис та лист-згода з проектом договору від 14.06.2023 № 14-06/03 (файл «Інші документи»), яким надав згоду з проектом договору (додаток 4 до тендерної документації), в тому числі щодо гарантійного терміну (строку) на всі виконані генпідрядником та прийняті Замовником роботи, який встановлюється: 5 (п’ять) років – для конструктивних елементів, 3 (три) роки – для всіх інших робіт. Положення пункту 16.7 без змін в остаточній редакції були включені в укладений між сторонами Договір. Водночас, частиною четвертою розділу 6 тендерної документації Замовником встановлено вимогу про те, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої – п’ятої, сьомої – дев’ятої статті 41 Закону, та Особливостей. Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 були затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі – Постанова № 668), які визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів та положення яких застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд. Відповідно до вимог абзаців другого та третього пункту 103 Загальних умов гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості). Гарантійний строк експлуатації об’єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом. Відповідно до пункту 5 Загальних умов, істотною умовою договору підряду є гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об’єкта будівництва). Тобто, нормами цього пункту закріплено тотожність понять «гарантійний строк якості закінчених робіт» та «строк експлуатації об’єкта будівництва» для договорів будівельного підряду. Окрім цього, відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України (далі –ЦКУ) за договором будівельного підряду, підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. Відповідно до статті 884 ЦКУ підрядник гарантує досягнення об’єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об’єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об’єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Таким чином, мінімально можливий гарантійний строк якості закінчених робіт становить 10 років. В договорі підряду сторони можуть узгодити або визначений законодавчо термін в 10 років або більший ніж 10 років. Таким чином положення пункту 16.7 проекту договору, що є невід’ємною частиною тендерної документації та Договору, суперечать вимогам абзацу третього пункту 103 Постанови № 668 та статті 884 ЦКУ. Отже, в порушення вимог частини третьої статті 22 Закону Замовник включив до складу тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством. Окрім, цього Договір між Замовником та переможцем закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АНТА», був укладений з порушенням вимог частини першої статті 41 Закону в частині невідповідності нормам ЦКУ». За результатами аналізу питань щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), Держаудитслужба дійшла висновку про наявність порушення частини четвертої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов договору основним вимогам до укладання договорів відповідно до норм Закону встановлено порушення вимог частини першої статті 41 Закону в частині невідповідності нормам ЦКУ. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не установлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель Держаудитслужба зобов’язала замовника вжити заходи щодо приведення у відповідність пункт 16.7 Договору до вимог статті 884 ЦКУ та абзаців другого і третього пункту 103 Постанови № 668, а також забезпечити недопущення виявлених порушень в подальшому та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Обґрунтування заперечень. Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №2526-IX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості № 1178). За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до норм пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону з урахуванням цих особливостей. З огляду на положення частини 2 ст. 22 Закону проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов віднесено до числа відомостей, які зазначаються у тендерній документації. Замовник у відповідності до вимог Закону з урахуванням Особливостей №1178 підготував тендерну документацію та включив до неї проект договору про закупівлю у вигляді окремого додатка. За умовами проекту договору про закупівлю (пункт 16.1) генпідрядник гарантує досягнення визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного терміну (строку). Крім того, умовами пункту 16.7 проекту договору про закупівлю було передбачено, що гарантійний термін (строк) на всі виконані генпідрядником та прийняті замовником роботи встановлюється: 5 (п’ять) років - для конструктивних елементів, 3 (три) роки – для всіх інших робіт. За результатами здійснення закупівлі робіт, 05.07.2023 року між замовником та переможцем закупівлі – ТОВ «Будівльна компанія «АНТА» було укладено договір підряду № 177. Згідно укладеного договору підряду № 177 генпідрядник гарантує досягнення визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до Договору протягом гарантійного терміну (строку) (пункт 16.1); гарантійний термін (строк) на всі виконані Генпідрядником та прийняті Замовником роботи встановлюється: 5 (п’ять) років -для конструктивних елементів, 3 (три) роки –для всіх інших робіт (пункт 16.7). Отже, за умовами тендерної документації та відповідно до укладеного договору підряду № 177 генпідрядник зобов'язаний: 1) за свій рахунок та своїми силами усувати недоліки (дефекти) у разі виявлення неможливості експлуатації об’єкта будівництва протягом гарантійного терміну (строку); 2) за свій рахунок та своїми силами усувати недоліки (дефекти) у виконаних роботах протягом гарантійного терміну (строку), що складає для конструктивних елементів – 5 (п’ять) років, для всіх інших робіт – 3(три) роки. Вищезазначені умови договору підряду № 177 повністю узгоджуються з вимогами діючого законодавства. Так, згідно частини 1 ст. 884 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Наведена норма містить поняття гарантійного строку експлуатації об`єкта замовлення. Про такий строк - гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва, також зазначено у пункті 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. №668. А саме, згідно з пункту 103 Загальних умов підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій - визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості). Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації). Як вбачається з вищенаведених положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, чітко розрізняються та є окремими поняттями “Гарантійні строки якості закінчених робіт” та “Гарантійний строк експлуатації об`єкта”. Відповідно до Загальних умов “Гарантійні строки якості закінчених робіт” встановлюється сторонами у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації, і на ці строки поширюється дія статті 863 ЦК України, якою визначено, що до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд - три роки від дня прийняття роботи замовником. Сторонами в пункті 16.7 Договору підряду № 177, при його укладені, обумовлено гарантійний строк якості робіт у 5 та 3 роки відповідно. Тоді як, “Гарантійний строк експлуатації об`єкта”, визначений ст. 884 ЦК України становить десять років від дня його прийняття замовником, і сторонами у договорі підряду № 177 тривалість гарантійного строку експлуатації об`єкта не визначалася. Не зважаючи на положення діючого законодавства, які регулюють гарантійні строки у будівництві, при формуванні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-09-011211-a, уповноважена особа Держаудитслужби безпідставно ототожнила поняття “гарантійні строки якості закінчених робіт”, які визначається сторонами за домовленістю у договорі відповідно до проектно-кошторисної документації, з поняттям “гарантійного строку експлуатації об`єкта”, який визначений ст. 884 ЦК України і становить десять років від дня його прийняття замовником. Таке ототожнення є помилковим, оскільки, гарантійні строки якості закінчених робіт, що визначається сторонами у договорі, є відмінним поняттям від гарантійного строку експлуатації об`єкта, визначеним ст. 884 ЦК України і ніяким чином не пов`язаний з ним. Пункт 16.7 договору підряду № 177 містить поняття саме гарантійних строків доброякісних робіт, а не гарантійного строку експлуатації об`єкта, а тому, положення цього пункту договору ніяким чином не суперечить положенням ст. 884 ЦК України, що стосуються гарантійного строку експлуатації об`єкта в 10 років. У постанові Верховного Суду України від 16.03.2016 р. №3-112гс16, зокрема, зазначено: "... діючим законодавством встановлено гарантії якості у правовідносинах будівельного підряду шляхом установлення гарантійного строку експлуатації об`єкта будівництва, незалежно від того, як цей строк названо у договорі: гарантійний строк експлуатації чи гарантійний строк об`єкта, договір може містити й обидва ці поняття, розділені на складові частини". Отже, пункт 16.7 договору підряду № 177 в повній мірі відповідає положенням ст. 627-628 ЦК України, ст. 179 Господарського кодексу України (далі – ГК України) та волевиявленню сторін під час укладення договору. Більше того, гарантійні строки у пункті 16.7 договору підряду № 177, не скасовують гарантійний строк встановлений у законі (ст. 884 ЦК України), не є свідченням скорочення такого строку або усунення його дії шляхом поділення на частини. З огляду на вищевикладене з доводами Держаудитслужби, якими обґрунтовуються її вимоги за результатами моніторингу, погодитися не можна. Також, вважаємо безпідставними та необґрунтованими висновки Держаудитслужби, викладені у пункті 2 розділу ІІ висновку, про наявність порушення частини четвертої статті 22 Закону та частини першої статті 41 Закону, з наступних підстав. Згідно частини четвертої статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Хоча, у своєму висновку Держаудислужба хибно констатує включення замовником до складу тендерної документації інформації щодо ганантійних строків на будівельні роботи, вимоги щодо наявності якої, на її думку, не передбачені законодавством, проте, із висновку не зрозуміло, як зазначена вимога тендерної документації порушує вимоги саме частини четвертої ст. 22 Закону, тобто, обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, або як зазначена вимога стосується документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним??? Крім того, замовник у цих запереченнях доводить, посилаючись на норми діючого законодавства, що тендерна документація складена у відповідності із законом. Згідно частини першої ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. У цих запереченнях замовник довів, що умови договору підряду № 177 не суперечать вимогам ст. 884 ЦК України, а висновки Держаудитслужби про порушення зазначеної статті при укладанні договору ґрунтуються виключно на хибному розумінні понять “Гарантійні строки якості закінчених робіт” та “Гарантійний строк експлуатації об`єкта”, їх безпідставному ототожненню. Водночас, гарантійні строки про які йде мова в пунктах 16.1 та 16.7 договору підряду № 177, є істотними умовами договору будівельного підряду. Відповідно до статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Частинами другою та третьою статті 180 ГК України передбачено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Оскільки, між замовником та генпідрядником не існує розбіжностей щодо розуміння змісту пунктів 16.1 та 16.7 договору підряду № 177, тому, за результатами двосторонніх консультацій сторонами прийняте рішення підтвердити для Держаудитслужби, що гарантійний строк експлуатації об`єкта, про який іде мова у пункті 16.1 договору підряду № 177, становить саме 10 років, шляхом внесення відповідних уточнень до зазначеного пункту договору (скан-копію додаткової угоди № 1 від 30.08.2023 р. розміщено в електронній системі закупівель). З урахуванням вищевикладеного, просимо розглянути всі обставини та факти, викладені у цих запереченнях до висновку, та утриматися від прийняття будь-яких неправомірних рішень відносно замовника в подальшому.

2023-08-31 13:38:31

• Електронний підпис

Підтвердження усунення порушення

Усунуто

Порушення усунуто

2023-10-09 14:22:28