До Антимонопольного комітету України ЗАМОВНИК: Відділ освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради Код ЄДРПОУ 02124781 50071УкраїнаДніпропетровська областьКРИВИЙ РІГвул. Володимира Великого, 32 Ел. адреса: tender_vo@outlook.com Тел. 0978942189 СКАРЖНИК: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «МКТ23» (код ЄДРПОУ 45129126) Адреса: 50005, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, буд.3/1 електронна пошта: mkttov23@gmail.com телефон 0685885555 Інформація про закупівлю ID: f69eb30d30c747a3a58088eed04aa24d Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-06-05-012259-a Дата, коли суб’єкту оскарження стало відомо про неправомірні дії Замовника – 15.06.2023 року Реквізити рахунка, на який буде повернута плата за скаргу у випадках, визначених Законом – р/р UA083052990000026005020402288 в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» МФО 305299 СКАРГА НА РІШЕННЯ ЗАМОВНИКА (у порядку статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (від 25.12.2015 № 922-VIII), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування) 05.06.2023 Відділ освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради (далі — Замовник) на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту – Закон) та «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі по тексту – Особливості), оголосив процедуру закупівлі (відкриті торги з урахуванням Особливостей) Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (Цільнозерновий хліб) ДК 021:2015: 15810000-9 (далі – відкриті торги за Особливостями). Учасниками закупівлі є: ТОВ «МКТ23» - 518 000,00 грн.; ФОП ЧУПРИНСЬКА ВАЛЕНТИНА ІВАНІВНА - 583 120,00 грн. 15.06.2023 року на електронному майданчику закупівель було розміщено Протокол щодо прийняття рішення Уповноваженною оособо №120, яким Замовник дискваліфіковує нашу пропозицію (надалі - Проктол). Відповідно до зазначеного вище протоколу Замовник зазначає, що ТОВ «МКТ23» не виконав свої зобовязання за раніше укладеним договором про закупівлю №34 від 03.05.2023 року із цим самим Замовником, що призвело до його дострокового розірвання і було застосовано санкції у вигляді штрафів – протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. ТОВ «МКТ23» вважає, що зазначене рішення замовника, яке відбулося після оцінки тендерних пропозицій учасників, призвело до порушення норм законодавства України у сфері публічних закупівель, зокрема Закону та Особливостей, у зв’язку з чим, керуючись статтею 18 Закону та у строк, визначений абзацом 3 пункту 56 Особливостей (протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю), звертаємось до Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) зі скаргою з огляду на таке. Між Відділом освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради (надалі - Замовник) та ТОВ «МКТ23» (надалі - Постачальник) за результатами процедури закупівлі було укладено договір (надалі – Договір) про закупівлю товару № 34ВТ від 03.05.2023 року. Замовник вважає Договір №34ВТ розірванним в односторонньому порядку. Так, відповідно до п.1.1. Договору Постачальник зокрема зобов’язався поставити замовнику товар на підставі замовлення останнього та у відповідності до специфікації, а Замовник зобов’язується прийняти поставлений Постачальником товар та оплатити його вартість у порядку і на умовах, погоджених Сторонами, а саме яблука вищого та 1 сорту (надалі – Товар) Відповідно до п. 1.2. договору, строки поставки: до 31.12.2023, згідно замовлень, обовязково з 7:00 год. – 11:00 год. У відповідності до п.3.1. загальна ціна договору становить: 91 937 грн. 60 коп. без ПДВ. Згідно до п. 5.1. договору, зокрема Строк (термін) поставки (передачі) товарів – до 31.12.2023, згідно замовлень, обовязково з 7:00 год. – 11:00 год., але в будь-якому разі до повного та належного виконання Сторонами зобов'язань за Договором. Продовження дії воєнного стану, підтвердженого Указом Президента, автоматично пролонгує строк (термін) поставки (передачі) товарів, визначений відповідним Указом, Сторони домовились, що у такому випадку підписання додаткової угоди не є обов'язковим. Відповідно до п.47 «Особливостей» Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Як зазначає Міністерство розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України у відповіді на запит №74/2020 «Відмова в участі можлива саме у випадку, якщо відносно учасника за раніше укладеним з ним договором наявні факти одночасно невиконання зобов"язання, дострокового розірвання такого договору, накладення санкцій у вигляді штрафу та/або відшкодування збитків, незалежно від способу розірвання такого договору, накладення санкцій у вигляді штрафу та/або відшкодування збитків у судовому або добровільному порядку». Таким чином, Замовник має можливість реалізувати своє право щодо відмови в участі ТОВ «МКТ23» або відхилити тендерну пропозицію останнього виключно за наявності одночасно зокрема з таких підстав: 1. застосування санкцій у вигляді штрафу через невиконання своїх обов’язків 2. дострокове припинення договору про закупівлю. ТОВ «МКТ23» вважає за необхідним надати свої пояснення щодо вище зазначених підстав наступне. З приводу першої підстави - застосування санкцій у вигляді штрафу. Відділ освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради 25.05.2023 надсилає на адресу ТОВ «МКТ23» претензію про сплату штрафних санкцій (надаємо до скарги), а 30.05.2023 року ТОВ «МКТ23» сплачує на рахунок Замовника 962,00 грн та 31.05.2023 року 1361,60 грн. призначення платежу – штраф згідно п.7.6 Договору №34ВТ від 03.05.2023 року (платіжні документи додаються). Тобто, у разі сплати штрафів учаснику не може бути відмовлено в участі у процедурі закупівлі. Так, Постійно діючючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у рішенні №9554-р/пк-пз від 29.04.2021 (оголошення № UA-2021-01-16-003963-a) зобов’язано Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника та встановлено, що Скаржник сплатив свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю, зокрема виставленні замовником у рамках даного договору про закупівлю штрафні санкції. Також, факт виконання ТОВ «МКТ23» своїх обовязків підтверджується оплатою замовника за поставлений товар (документи про сплату додаємо). Таким чином, вважаємо, що дискваліфікація Замовником нашої пропозиціїї з даної причини є безпідставною. З приводу другої підстави – дострокове припинення договору. 25.05.2023 року Замовник надсилає на адресу Постачальника повідомлення від 24.05.2023 року №02.19.01-09/784 про дострокове розірвання договору №34 ВТ від 03.05.2023 року. У самому Повідомленні міститься інформація про, начебто, порушення умов договору відповідачем, а саме не виконано замовлення від 11.05.2023 року та від 18.05.2023 року на постачання товару у обсязі 785 кг на загальну суму 11 618,00 грн. Так, Постачальник, вважаючи, що договір розірвано в односторонньому порядку безпідставно, 08.06.2023 року подає до Господарського суду Дніпропетровської області позовну заяву про визнання недійсним повідомлення про розірвання договору (до скарги додаємо документи, підтверджуючі відправку позовної заяви). Щодо подання позовної заяви до суду замовника в письмовій формі було повідомлено належним чином. Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів, якими можуть бути, зокрема, визнання правочину недійсним; примусове виконання обов`язку в натурі. Відповідно до ст. 20 Цивільного кодексу України, право на захист особа здійснює на свій розсуд. З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності господарського судочинства (ст. 14 ГПК України), ТОВ «МКТ23» має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу. Оскільки, Скаржник вважає, що одностороння відмова Замовника від Договору не відповідає вимогам чинного законодавства та умовам Договору і є протиправною та безпідставною, ТОВ «МКТ23» звернувсяся до суду з даним позовом. За своєю правовою природою повідомлення від 24.05.2023 року №02.19.01-09/784 про дострокове розірвання договору (надалі – Повідомлення) є правочином - односторонньою відмовою від договору. За змістом частини першої ст. 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. У самому Повідомленні Замовника міститься інформація про, начебто, порушення умов договору Скаржником, а саме не виконано замовлення від 11.05.2023 року та від 18.05.2023 року на постачання товару у обсязі 785 кг на загальну суму 11 618,00 грн. Так, у кожному випадку особа, яка бажає відмовитись від договору у односторонньому порядку на тій чи іншій підставі має довести фактичну наявність визначених у обраній підставі обставин для такої односторонньої відмови. З огляду на викладене, саме суд може в кожному конкретному випадку, виходити з встановлених обставин справи, досліджувати підстави, які стали підґрунтям для односторонньої відмови від договору, та обґрунтованість таких підстав з огляду на встановлені обставини справи. Слід зазначити, що відповідно до п.5.3 договору строк поставки товарів: протягом доби з моменту отримання замовлення. Замовлення надаються Замовником Постачальнику особисто, електронною поштою, телефонограмами або факсограмами. Відповідно до п. 13 договору Постачальником визначена електронна пошта – mkttov23@gmail.com та телефон 0963855488, але на зазначену електронну пошту не надходили замовлення від Замовника від 11.05.2023 року та від 18.05.2023 року, так само не надходили телефонограми та працівниками підприємства не отримувались особисто від замовника замовлення від 11.05.2023 року та від 18.05.2023 року. Інших засобів зв'язку договором не передбачено. Таким чином Замовник не може стверджувати, що нами не виконані наші зобов'язання через те, що підприємство не отримувало у передбаченому договором способі відповідних замовлень від 11.05.2023 року та від 18.05.2023 року. Твердження Замовника, що сплата ТОВ «МКТ23» штрафних санкцій свідчить про те, що ми погодились з зазначеними порушеннями є хибним, адже ТОВ «МКТ23» штрафні санкціїї сплатив саме через те, що підприємство має намір та вважає, що має право приймати участь у публічних закупівлях, які оголошуються Замовником. Натомість слід зазначити, що підприємство прийняло всі необхідні заходи для того, щоб більше таких ситуацій між Замовником та Постачальником не виникало, а саме: -ТОВ «МКТ23» гарантує та підтверджує готовність та спроможність забезпечення своєчасного та належного надання послуг, що є предметом цієї закупівлі. - ТОВ «МКТ23» володіє необхідною для надання послуг матеріально-технічною базою. - ТОВ «МКТ23» забезпечений необхідними кадровим ресурсом для надання послуг, зокрема достатньою кількістю штатних працівників, а також виконавців - ТОВ «МКТ23» має відповідний досвід діяльності та надання послуг у відповідній сфері. - ТОВ «МКТ23» вжив відповідні заходи на доведення своєї надійності, зокрема вчинив дії, спрямовані на усунення порушень та недоліків в роботі, які були виявлені в рамках Договору та забезпечення умов для подальшого належного надання послуг. - Керівник ТОВ «МКТ23» взяв під особистий контроль питання щодо належного надання послуг. Зокрема напряму посилений контроль за роботою працівників; - Створено постійно діючу комісію для забезпечення регулярних перевірок якості послуг. - Всім працівникам ТОВ «МКТ23» звернуто особливу увагу на необхідність неухильного дотримання порядку та умов належного надання послуг. - Проведено бесіду з працівниками щодо належного виконання своїх обов’язків під час роботи. Відтак, у Замовника були відсутні підстави для односторонньої відмови від Договору (повідомлення від 24.05.2023 №02.19.01-09/784) на підставі пункту 6.2.1. договору, але дана обставина може бути встановлена лише у судовому порядку. Тому ТОВ «МКТ23» вважає, що через подану позовну заяву, предметом якої є вимога щодо визнання повідомлення про дострокове розірвання договору, Замовник не може стверджувати, що договір розірвано, адже це ще слід встановити у судовому порядку. Слід зазначити, що протокол, яким відхилено пропозицію ТВ «МКТ23» , було сформовано і оприлюднено на веб-порталі Прозорро 15.06. 2021 року. На зазначену дату ТОВ «МКТ23» були виконані всі обов’язки за договором, що підтверджується платіжними документами про сплату штрафів та оплату Замовником за поставлений товар та подано позовну заяву щодо визнання повідомлення про розірвання договору не дійсним. Таким чином, ТОВ «МКТ23» було виконано усі вимоги Документації Замовника і його Пропозиція не мала бути відхиленою. Таким чином, вважаємо, що на даний час відсутні не виконані ТОВ «МКТ23» зобов'язання за раніше укладеними із Замовником договорами. Відповідно пункту 47 Особливостей Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Дл