Рішення замовника: Вимога відхилена

Уповноважена особа Служби відновлення у Миколаївській області (надалі – Замовник) розглянув звернення та повідомляє наступне.
Відповідно до п.48 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 (далі – Особливості), у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
1)Відповідно до ч.2 ст.16 Закону, одним з кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Законодавство щодо закупівель не містить визначення поняття «працівник», однак інші законодавчі та нормативні акти розтлумачують хто є такі працівники.
Так, відповідно до п. 14.1.195 Податкового кодексу України, працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до Закону. Відповідно до ст. 1 Закону України від 15.09.1999р. № 1045-XIV «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», працівник - фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю. Відповідно до Закону ст. 1 Закону України від 14.10.1992р. № 2694-XII «Про охорону праці», працівник - особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов'язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом). Відповідно до ст. 1 Закону України від 12.01.2012р. № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників», працівник - фізична особа, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі та організації незалежно від форми власності та виду діяльності або у фізичної особи, яка відповідно до законодавства використовує найману працю. Трудові договори регламентуються трудовим законодавством, натомість цивільно – правові – Цивільним кодексом України.
Відповідно до ст.2 Кодексу законів про працю України, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договір (в тому числі цивільно-правовий) — це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Його учасниками є замовник та виконавець. Він може укладатися у формі договору підряду (регулюється гл. 61 ЦКУ) або договору надання послуг (гл. 63. ЦКУ).
Основною ознакою, яка відрізняє трудові відносини від цивільно-правових, є те, що трудове законодавство регулює процес трудової діяльності, її організації, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Предметом трудового договору є праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Виходячи з наведеного, договори цивільно - правового характеру не є трудовими договорами (контрактами), роботодавець не є роботодавцем, а лише замовником, а працівник є лише виконавцем, який надає послуги (виконує роботи) на свій ризик в розумінні законодавства України.
Таким чином, наведене у вашій вимозі посилання на абзац 4 п.1.8 наказу Держкомстату від 28.09.2005 №286 “Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників” як таке, що визначає саме види працівників, є дещо некоректним. Пункт 1.8, як і сама Інструкція, містить основні методологічні положення щодо визначення показників лише у формах державних статистичних спостережень, зокрема абзац четвертий пункту 1.8 регламентує формування окремого показника для оцінки зайнятості на мікрорівні, а не визначає «види працівників», чи тлумачить поняття «працівник».
2) Стосовно працівників, які не є штатними працівниками, а працюють за сумісництвом та повідомляємо наступне: відповідно до умов пункт 1.6. Розділу III тендерної документації, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. При настанні зазначених обставин, учасник має надати лист з роз’ясненням щодо неподання такого(-их) документу(-ів) з посиланням на відповідні норми законодавства, та/або інші об’єктивні, обґрунтовані причини. Враховуючи викладене, якщо учасник не надає в складі тендерної пропозиції документ, що відповідає вимогам тендерної документації, він має надати лист з роз’ясненням щодо неподання такого(-их) документу(-ів) з посиланням на відповідні норми законодавства, та/або інші об’єктивні, обґрунтовані причини. За відсутності листа з роз’ясненням, неподання у складі тендерної пропозиції трудових книжок (всіх заповнених сторінок трудових книжок), які містять посаду працівника, зазначену учасником у Довідці про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг за предметом закупівлі, буде розцінене Замовником як невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією.
3) Додатком 1 тендерної документації (відповідно до статті 16 Закону) передбачено надання учасником довідки про наявність у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг за предметом закупівлі. Відповідно до технологічних карт, розрахунків витрат на ремонтно-будівельні роботи (послуги), обсягів виконання робіт (надання послуг), визначених технічною специфікацією, термінів виконання робіт (надання послуг) замовником розрахована кількість працівників, необхідних для виконання робіт (надання послуг) за вищезазначеним предметом закупівлі. Керуючись вищезазначеним, задля якісного та вчасного виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі замовник однаково для всіх потенційних учасників визначив, що кількість працівників має бути наступною:
- начальник дільниці, або майстер, або виконроб інша особа, яка виконує його функції – 2 чол.,
- робітники-будівельники, дорожній робітник, або інша особа, яка виконує його функції – 8 чол.
Також звертаємо увагу учасника, що дискримінаційними є вимоги, які обмежують можливості якого небудь учасника відносно інших учасників, які ставлять якого небудь учасника в гірше становище порівняно з іншими, які містять виключення для певних учасників відносно інших учасників. Вимога тендерної документації щодо підтвердження відповідності вимогам кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» є однаковою для всіх учасників закупівлі, жодні обмеження, або переваги, або виключення для тих чи інших категорій учасників відсутні, що говорить про відсутність дискримінаційного підходу з боку Замовника.
Враховуючи викладене, Замовник не вбачає за потрібне вносити зміни в тендерну документацію в цій частині.