Надання інформації про усунення порушення замовником

СХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу закупівлі від 10 жовтня 2023 року (UA-M-2023-09-18-000015) Управлінням Східного офісу Держаудитслужби (далі – ДАСУ) (Наказ від 15.09.2023 № 186 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг UA-M-2023-09-18-000015) закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Марата (від перехр. з вул. Ніни Богач до перехр. з вул Армійська) в м. Гайворон, Голованівського району, Кіровоградської області (КОРИГУВАННЯ). Підставою початку моніторингу вказано – Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі від 10 жовтня 2023 року (UA-M-2023-09-18-000015) ДАСУ безпідставно та необгрунтовано встановлено порушення вимог порушення пунктів 18, 49 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджених Постановою КМУ №1178 від 12.10.2022р. (далі – Особливості) Заперечуючи вищезазначений висновок ДАСУ надаємо наступні пояснення (заперечення). Дані заперечення ґрунтуються не лише на власній суб’єктивній думці (позиції) Замовника, а в першу чергу на усталеній судовій практиці з порушених у висновку питань (зокрема Рішення Рівненського окружного адміністративного суду, Закарпатського окружного адміністративного суду, Дніпропетровського окружного адміністративного суду, Постанови Третього апеляційного адміністративного суду, Постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду). У Висновку зазначено, що умови укладеного договору від 30.06.2023 № 93/23 не відповідають умовам проекту договору. Так, розділ 14 «Проведення розрахунків за виконані роботи» договору підряду від 30.06.2023 №93/23 доповнено пунктом 14.15, тоді, як пункт 14.15 та умови цього пункту відсутні у розділі 14 проекту договору до тендерної документації Замовника (файл: Додаток 3 (проект договору) з чого вбачається порушення пунктів 18, 49 Особливостей, що не відповідає дійсності і підтверджується нижченаведеним. Відповідно до статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Згідно пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостей. Таким чином Особливостями та законом чітко встановлено, що основою для укладення господарських договорів є положення Цивільного кодексу (далі – ЦКУ) та Господарського кодексу (далі – ГКУ) з урахуванням вимог Закону та Осрбливостей. Так, частиною першою статті 628 ЦКУ визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства Згідно статті 638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Також ГКУ та ЦКУ чітко визначені істотні умови договору якими є: • умови про предмет договору (ч. 1 ст. 638 ЦКУ). Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості (ч. 3 статті 180 ГКУ) • ціна договору (згідно з ч. 3 статті 180 ГКУ); • строк дії договору (згідно з ч. 3 статті 180 ГКУ). Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору; • умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ст. 638 ЦКУ). Поряд з цим статтею 41 Закону та на даний час п. 19 Особливостей також встановлені істотні умови договору про закупівлю, які не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону. Таким чином, вказаною нормою встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт, тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції. В той же час, закон не містить заборони на уточнення редакції та доповнення пунктів проекту договору при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів, якщо внаслідок цього не змінюються істотні умови договору. Як вбачається зі змісту підписаного договору № 93/23 від 30.06.2023 року (далі – договір) істотні умови договору не змінилися, а лише доповнено окремий один пункт договору умовою (положенням) яке не є істотним. При цьому, такі зміни не вплинули на істотні умови договору про закупівлю. Аналогічною є позиція Закарпатського окружного адміністративного суду по ідентичній справі № 260/1291/21. Що стосується пункту 18 Особливостей, положення якого на хибну думку ДАСУ порушив Замовник, то в ньому так як і в ч. 4 статті 41 Закону, зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. Тут слід особливо підкреслити, що відповідно до п. 18 Особливостей умови договору не повинні відрізнятись саме від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Умови договору про закупівлю року жодним чином не відрізняються від тендерної пропозиції переможця торгів Дочірнє підприємство "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та в повній мірі їй відповідають. Так дійсно, як зазначено у Висновку ДАСУ в складі пропозиції переможця міститься довідка від 30.05.2023р. №788 де переможець гарантує виконання своїх зобов’язань по закупівлі у відповідності до тендерної документації, вимог технічної специфікації (Додаток 2), положень проекту договору (Додаток 3) та за ціною за результатами аукціону, що в повній мірі і відображено в укладеному договорі № 93/23 від 30.06.2023 року. Якщо проаналізувати зміст укладеного договору № 93/23 від 30.06.2023 року то всі положення проекту договору зазначеного в Додатку 3 тендерної документації в повному обсязі без буд-яких змін містяться в укладеному договорі № 93/23 від 30.06.2023р. Таким чином умови договору про закупівлю в повній мірі відповідають змісту тендерної пропозиції переможця. Після визначення Дочірнє підприємство "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" переможцем процедури закупівлі UA-2023-05-26-012939-a між замовником та вказаною юридичною особою як переможцем підписано договір до якого в повному обсязі увійшли всі положення проекту договору та доповнено пунктом 14.15 зміст якого не є істотною умовою договору та не призводить до їх зміни. Водночас, частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Таким чином усі істотні умови проекту договору, наявного у тендерній документації та укладеного договору, за результатами проведення процедури закупівлі UA-2023-05-26-012939 залишилися незмінними при тому, що Дочірнє підприємство "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" погодилося саме з істотними умовами проекту договору, то наявність в укладеному Договорі додаткових положень немає будь-яких юридичних наслідків та не впливає на загальний хід виконання зобов`язання. Слід окремо зазначити, що станом на час подання тендерних пропозицій учасники розуміли, що неістотні умови проекту договору, долученого до тендерної документації та договору про закупівлю, укладеного за результатами процедури, можуть бути частково доповнені або змінені, що не суперечить частині четвертій статті 41 Закону та пунктам 18 та 19 Особливостей. Отже виходячи з наведеного вище, доповнення змісту договору не суперечить змісту проекту договору підряду (додаток 3 до тендерної документації) з яким погодився Учасник в довідці вих. № 788 від 30.05.2023р. а також положенням чинного законодавства. На підставі вищенаведеного, умови укладеного договору за результатами процедури закупівлі UA-2023-05-26-012939-a не відрізняються від змісту тендерної пропозиції Дочірнє підприємство "Кіровоградський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", а тому, посилання у Висновку на порушення Замовником вимог пунктів 18 та 49 Особливостей є безпідставним. Аналогічною є позиція Рівненського окружного адміністративного суду по ідентичній справі № 460/15690/22, а також Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду підтверджені Постановою Третього апеляційного адміністративного суду та остаточно правова позиція з даного питання врегульована Постановою Верховного Суду України по справі № 160/6513/21. В даному випадку також доречно викласти правову позицію Верховного Суду України з порушеного у Висновку питання, яка повністю нівелює даний Висновок ДАСУ. Позиція Верховного Суду України міститься у пунктах 23-24 Постанови по справі № 160/6513/21, де зокрема зазначено: Підхід відповідача (ДАСУ) до перевірки умов договору на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції переможця. Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктами, відповідач (ДАСУ) не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головно тендерній пропозиції, яка, зауважимо, складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі. Одначе на це питання звернули увагу суди попередніх інстанцій, які проаналізували суть і причини розбіжностей, відтак дійшли висновку, що ті зміни і доповнення договору, які відповідач (ДАСУ) у Спірному висновку розглядає як відхилення від тендерної документації і тендерної пропозиції, по суті такими не є. В обсязі з`ясованих в цій справі обставин колегія суддів погоджується з цими висновками судів першої та апеляційної інстанцій. Не без того, що договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору. За Законом № 922-VIIІ, окремі положення якого наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

2023-10-17 15:42:52

• Електронний підпис

Оскарження в суді