Надання інформації про усунення порушення замовником

Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2023-07-11-000076, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник на предмет виявлених органом фінансового контролю порушень повідомляє наступне. 1. Щодо формальних помилок. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено допущене уповноваженою особою порушення у вигляді зазначення у тендерній документації опису формальної помилки, якої немає у Переліку формальних помилок (далі – Перелік), який затверджено наказом Міністерства від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок». Щодо вказаного порушення орган місцевого самоврядування звертає увагу на наступне. Відповідно до п.28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених Постановою Кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 зі змінами (далі –Особливості) Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) серед відомостей, які повинна містити тендерна документація, передбачені, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. При цьому в ч.2 ст.22 Закону зазначено, що Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. В свою чергу, в пункті 11 частини 1 статті 9 Закону міститься вказівка на повноваження Мінекономіки розробити та затвердити перелік формальних помилок. На виконання вимог Закону Мінекономіки розроблено відповідний Перелік формальних помилок та затверджено його наказом від 15.04.2020 № 710. Перелік зареєстрований в Мінюсті 29.07.2020р. за № 715/34998. Водночас, в Законі не передбачено вказівки, що перелік формальних помилок в тендерній документації має співпадати з переліком, який затверджує Мінекономіки. Інакше кажучи: правова роль переліку формальних помилок № 710 у Законі про публічні закупівлі не відповідає принципу формальної визначеності. Тому питання вичерпності та обов’язковості Переліку № 710 є доволі спірним. Той факт, що ніде в законодавстві не вказано прямо, кому і навіщо потрібен Перелік № 710 дозволяє припустити, що цей Перелік № 710, хоча і зареєстрований у Мін’юсті та є частиною законодавства, однак на роль вичерпного та загальнообов’язкового акта не претендує. Водночас, Тендерна документація на закупівлю «Будівництво спортивного майданчика по вул. Шевченка в с. Либохора Сколівського району Львівської області. Коригування (ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт)» містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, викладені у п.1-12 ч.1 Розділу 3 Тендерної документації, передбачені Переліком №710. Більше того, п.1.5 ч.2 Розділу 3 Тендерної документації передбачає опис формальних помилок з відсилкою на наказ Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок». При цьому, на додаток до затвердженого Мінекономіки переліку помилок в тендерній документації замовника зазначено: «Інші несуттєві помилки, які не впливають на зміст тендерної пропозиції. Рішення щодо визначення помилки формальною чи неформальною приймається замовником.» Звертаємо Вашу увагу, що відповідно до ч.3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. На підставі вищевикладеного, не можемо погодитись із твердженням наведеним у висновку щодо проведеного моніторингу UA-M-2023-07-11-000076, що при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей №1178 та Наказу №710, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178. Попри це, щодо вказаного порушення уповноваженою особою прийнято рішення в майбутньому його не допускати та врахувати зазначене зауваження під час під час складання наступних тендерних документацій. 2. Щодо вимоги надання ліцензії. Суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності регулюються Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» який зокрема визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають обов’язковому ліцензуванню. Отже даний закон містить пряму вказівку на необхідність наявності ліцензії у суб’єктів господарювання для провадження певного виду діяльності. Відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Оскільки наявність ліцензії для провадження певних видів діяльності передбачена законодавством, то уповноваженою особою було прийнято рішення про включення в тендерну документацію вимоги, щодо надання переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю «достовірної інформації про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.» Варто зазначити, що дана вимога встановлена таким чином, що не зобов’язує переможця надавати саме чинну ліцензію чи інший дозвільний документ під час укладання договору, оскільки у самій вимозі зазначається обов’язковість надання достовірної інформації про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, окрім того зазначається: якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. На підставі вищевикладеного, не можемо погодитись із твердженням наведеним у висновку щодо проведеного моніторингу UA-M-2023-07-11-000076, що при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей №1178 та Наказу №710, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178. Попри це, щодо вказаного порушення уповноваженою особою прийнято рішення в майбутньому його не допускати та врахувати зазначене зауваження під час під час складання наступних тендерних документацій. 3. Щодо невідхилення тендерної пропозиції ФОП Блащака Р.П. Відповідно до пункту 1.1 Розділу 3. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що вимагаються у тендерній документації та підтверджують відповідність вимогам, визначеним Замовником, зокрема, з інформацію про відповідність тендерної пропозиції технічним вимогам, а також маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі встановлення такої вимоги в Додатку 2) згідно з Додатком 2 до тендерної документації та частини 6 розділу 3 тендерної документації. У Додатку 2 «Технічне завдання» до тендерної документації Замовника визначено, що у складі тендерної пропозиції учасник підтверджує відповідність наступним технічним вимогам: на поліуретанове покриття, учасник повинен надати зокрема, сертифікат, що підтверджує відповідність поліуретанового покриття нормі EN 14877:2013. Згідно з зауваженням наведеним у висновку моніторингу у складі тендерної пропозиції ФОП Блащака Р.П. відсутній сертифікат, що підтверджує відповідність поліуретанового покриття нормі EN 14877:2013. Проте замовником при розгляді пропозиції взято до уваги, що у складі пропозиції ФОП Блащака, а саме у файлі «25.1 Сертифікати по технічній частині.pdf» наявний протокол лабораторних випробувань на відповідність стандарту EN 14877:2013, який містить висновок про відповідність поліуретанового покриття зазначеному стандарту. Відповідно до ч.1.ст1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об’єкта оцінки відповідності. Таким чином, закон визначає що сертифікат відповідності є не єдиним документом, який підтверджує відповідність та за юридичною силою прирівнює його до декларації про відповідність, протоколу випробувань, звіту, висновку, свідоцтва чи будь-якого іншого документа, що підтверджує виконання визначених вимог, які стосуються об’єкта оцінки відповідності. При цьому, тендерна документація замовника не містила окремих вимог до документа, яким учасник має підтвердити відповідність поліуретанового покриття нормі EN 14877:2013, зокрема, в частині того, ким має бути виданим відповідний документ чи яку інформацію він має містити. Вважаємо, що відхилення пропозиції Блащака Р.П. лише з підстав, що у документі, який надав учасник на виконання вимоги відсутнє слово «Сертифікат» не було б аргументованим, оскільки за своїм визначенням, СЕРТИФІКАТ - це, всього лиш, письмовий офіційний документ. Учасник надав у складі пропозиції документ, що підтверджує відповідність поліуретанового покриття нормі EN 14877:2013, а саме протокол лабораторних випробувань на відповідність стандарту EN 14877:2013 чим виконав вимоги тендерної документації в цій частині. Рішення щодо визначення учасника ФОП Блащак Р.П. переможцем було прийнято, в першу чергу, опираючись на мету ЗУ «Про публічні закупівлі» та, керуючись його принципами, зокрема максимальної економії, ефективності та пропорційності. 4. Щодо не зазначення у договорі про закупівлю гарантійного строку експлуатації. Проведеним моніторингом встановлено, що за умовами тендерної документації Замовника (пункт 6.8. частини 6 розділу 3) гарантійний строк експлуатації об’єкта будівництва становить не менше 10 років від дня його прийняття замовником, початком гарантійного строку вважається день, наступний після дня підписання Акту про приймання-передачі Об’єкта будівництва, про що учасник має надати гарантійний лист у складі тендерної пропозиції. Учасником ФОП Блащаком Р.П. у складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист від 29.05.2023 № 29, яким він гарантує, що строк експлуатації об’єкта будівництва становить не менше 10 років від дня його прийняття замовником. Водночас, аналізом інформації в електронній системі закупівель встановлено, що договором від 15.06.2023 №01/237, укладеним між Замовником та ФОП Блащаком Р.П. не визначено гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва. Щодо вказаного порушення повідомляємо, що завантаження договору в електронну систему закупівель без зазначення у договорі підряду гарантійних строків якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва) сталося в результаті технічної/механічної помилки та було усунуто шляхом укладення додаткової угоди між сторонами за №1/364-1 від 07.08.2023 року, яка була в установленому порядку опублікована в електронній системі закупівель. В частині зобов’язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель замовник повідомляє наступне. У висновку моніторингу зазначено «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов’язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП Блащака Р.П. щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, проведення роз’яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пунктів 3, 18 та 49 Особливостей №1178, а також норм пункту 5 та абзацу третього пункту 103 Постанови КМУ №668 та частини першої статті статті 638 Цивільного кодексу України при укладанні договорів, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації. Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень». Щодо наведених зобов’язань щодо усунення порушень замовник вважає за необхідне зазначити на неможливості його виконання з огляду на наступне. Зауваження наведені у висновку стосуються роботи уповноваженої особи – провідного спеціаліста юридичного відділу Ростислава Хрипти. При цьому, уповноважена особа відповідає лише за проведення процедури закупівлі, але жодним чином не наділена повноваженнями на спонукання суб’єкта господарювання на припинення зобов’язань за договором. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Сторона договору ФОП Блащак в усній формі повідомив нас про свою незгоду з розірванням договору. Договір також може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Тобто, для того, щоб розірвати договір в судовому порядку повинні бути причини. Проте у Висновку не зазначено, які саме правові підстави слід застосувати для розірвання договору про закупівлю. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Натомість, на даний час, договір про закупівлю перебуває в процесі виконання, претензії щодо якості виконаних робіт в замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку. Зобов’язання щодо усунення порушення законодавства передбачене у Висновку у даному випадку є непропорційним встановленим порушенням. Договір, за яким нам пропонують припинити зобов’язання є укладеним ще 15 червня 2023 року і на даний момент є більшою частиною виконаним, за попередньою домовленістю Підрядник гарантував його повне виконання до 01 вересня 2023 року. При цьому, захід реагування у вигляді зобов’язання розірвати укладений договір про закупівлю, що наразі майже виконаний, відноситься до виключних заходів, обрання яких можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Відповідної позиції дотримується , зокрема, суд у Справі № 140/15644/20 від 27 .01.2021 (оголошення № UA-2020-07-21-007760-b). У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю. Аналогічної позиції дотримується і суд у Справі № 500/3676/20 від 20.01.2021 (оголошення № UA-2020-07-16-04233-b) З огляду на такі обставини вважаю, що зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов’язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Розірвання договору в даних обставинах призведе до безпідставного порушення майнових прав суб’єктів — сторін договору про закупівлю, в тому числі, порушення прав та інтересів третьої особи – підрядника, який сумлінно і належним чином виконував свої зобов’язання і в діях якого немає жодної вини. А також — матиме негативні наслідки для репутації замовника. Тобто ці дії є непропорційними порівняно з виявленими недоліками. ( Рішення Вінницького окружного адміністративного суду у справі № 120/1297/20-а від 16.06.2020, моніторинг закупівлі (UA-M-2020-02-24-000024) Вважаємо, Висновок Держаудитслужби необґрунтованим, надміру формальним, таким, що не відповідає критеріям та розсудливості та «пропорційності», а вимогу про зобов’язання замовника вжити заходів до припинення зобов’язань за договором, що не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси територіальної громади та не порушує принципів здійснення публічних закупівель, визначених законодавством. Зважаючи на те, що процедура моніторингу процедури закупівлі в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачена не як каральна функція, а спрямована на запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ст.1 Закону) дозволяємо собі припустити, що запропонований в висновку спосіб усунення порушень не є можливо єдиним. Звертаємо увагу на те, що завдання замовника — усунути порушення, діючи при цьому добросовісно та розумно, але не обов’язково саме тим способом, який визначив контролюючий орган. З огляду на все вищевикладене, з метою виконання зобов’язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу UA-M-2023-07-11-000076 закупівлі «Будівництво спортивного майданчика по вул.Шевченка в с.Либохора Сколівського району Львівської області. Коригування (ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт)» уповноважена особа зобов’язується вжити всіх можливих заходів щодо недопущення виявлених порушень у подальшому, та повідомляє, що в майбутніх закупівлях виявлені порушення будуть враховані та не будуть допущені.

2023-08-08 16:18:32

• Електронний підпис