Антимонопольний комітет України Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Суб’єкт оскарження: Найменування: Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод ЕлектронМаш» Ідентифікаційний код - 38172658 Місцезнаходження: 79069, м. Львів, вул. Шевченка, 315 Тел.: +38 (032)2395817 E-mail: office@electronmash.com Замовник, рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються: Найменування: ВІДОКРЕМЛЕНИЙ ПІДРОЗДІЛ "АТОМПРОЕКТІНЖИНІРИНГ" ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "НАЦІОНАЛЬНА АТОМНА ЕНЕРГОГЕНЕРУЮЧА КОМПАНІЯ "ЕНЕРГОАТОМ" Код в ЄДРПОУ – 36469530 Місцезнаходження: 01033, Україна, Київська обл., Київ, ВУЛИЦЯ СІМ'Ї ПРАХОВИХ, будинок 6 Процедура закупівлі: Відкриті торги Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-04-19-007993-a Назва предмета закупівлі: ДК 021:2015 34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (Автобуси електричні та зарядні станції прискореного типу) Скарга щодо порушення законодавства при проведенні закупівлі 1. Підстави для подання скарги. 19 квітня 2023 року ВІДОКРЕМЛЕНИМ ПІДРОЗДІЛОМ "АТОМПРОЕКТІНЖИНІРИНГ" ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "НАЦІОНАЛЬНА АТОМНА ЕНЕРГОГЕНЕРУЮЧА КОМПАНІЯ "ЕНЕРГОАТОМ" (далі - Замовник) було оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про закупівлю товарів за процедурою відкритих торгів «ДК 021:2015 34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (Автобуси електричні та зарядні станції прискореного типу)». Також Замовник оприлюднив тендерну документацію (далі – ТД), затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи ВП «Атомпроектінжиніринг» ДП «НАЕК «Енергоатом» від «19» квітня 2023 р. № 57/2023 Відповідно до п. 1 розділу IV тендерної документації Замовником встановлено строк для подання пропозицій учасників – до 27.04.2023 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод ЕлектронМаш» (далі – Суб’єкт оскарження або ТзОВ «Завод ЕлектронМаш») має намір взяти участь у вказаній закупівлі. Однак, в оприлюдненій Замовником тендерній документації на Закупівлю містяться незаконні та дискримінаційні умови, які не дають можливості ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» взяти участь у вказаній Закупівлі. Відповідно до п. 56 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 р. № 1178 (далі – Особливості), скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації. Отже, ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» має право подати скаргу, що стосується тендерної документації Замовника, до 24.04.2023 р. 2. Обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішень, дій чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено права та законні інтереси Суб’єкта оскарження. Посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати. Згідно з ч.1 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) скарга, серед іншого, повинна містити обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів особи з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. Закон наділяє учасника процедури закупівлі такими правами: - правом на неупереджену оцінку тендерної пропозиції (ст.3 Закону), - правом на рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця (ч.3 ст.11 Закону), - правом на визнання переможцем та укладення Договору про закупівлю (ст.32 Закону). З огляду на рішенням Конституційного Суду України по справі 1-10/2004 від 01.12.2004 поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам. Основним видом діяльності ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» є виробництво транспортних засобів. Наше підприємство реалізує транспортні засоби та послуги з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів, у тому числі шляхом участі у процедурах закупівлі, що проводяться за допомогою електронної системи публічних закупівель "РrоZоrrо". Інтерес нашого підприємства в участі у публічних закупівлях в цілому та конкретно в цій процедурі закупівлі полягає в укладенні договору про закупівлі та одержанні прибутку від реалізації транспортних засобів. Цей інтерес за усіма ознаками відповідає визначенню, наведеному у вищезазначеному рішенні Конституційного Суду України, а отже може вважатися законним інтересом у контексті ч.1 ст.18 Закону. Тендерна документація Замовника містить наступні незаконними та дискримінаційні умови, які не дають можливості Суб’єкту оскарження взяти участь у вказаній закупівлі. 2.1. Слід зазначити, що ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» виготовляє електробуси моделі Е19 (Е19101) «Електрон» (заявка ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» про включення товару до переліку товарів із підтвердженим ступенем локалізації додається до скарги), які повністю відповідають вимогам нормативних документів, однак технічні характеристики яких відрізняються від технічних характеристик, вказаних Замовником в Технічних вимогах до предмета закупівлі додатка №3 до ТД, зокрема: № Характеристики Параметри Технічні параметри електробуса моделі Е19101 «Електрон» 7. Місця для сидіння щонайменше 35, в т.ч. не менше 4 сидячих місць для пріоритетної категорії пасажирів; сидіння напівм’які, противандальні; спинки повинні мати поручні для пасажирів, що стоять. щонайменше 34 для пасажирів та 1 для водія, в т.ч. не менше 4 сидячих місць для пріоритетної категорії пасажирів; сидіння напівм’які, противандальні; спинки повинні мати поручні для пасажирів, що стоять. 19. Запас ходу на одному заряді не менше 250 км в режимі курсування містом, із зупинками, на рівнинній місцевості. не менше 200 км в режимі курсування містом, із зупинками, на рівнинній місцевості. 34. Скло лобове повинно обдуватись теплим повітрям, бокове скло кабіни водія повинно мати резистивний обігрів, вікно передньої двері повинно мати подвійний склопакет для запобігання запотіванню. Скло лобове повинно обдуватись теплим повітрям, бокове скло кабіни водія повинно обдуватись теплим повітрям, вікно передньої двері повинно обдуватись теплим повітрям для запобігання запотіванню. 35. Вікна салону мають бути виготовлені із загартованого скла, тоновані мінімум на 20%, з відкидними кватирками. Бокові вікна повинні мати подвійний склопакет. Вікна салону мають бути виготовлені із загартованого скла, тоновані мінімум на 20%, з відкидними або розсувними кватирками. Стаття 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Відповідно до абз. 6,7 ч. 2 ст. 15 вищезазначеного закону антиконкурентними діями, зокрема, вважається: - дія, внаслідок якої окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами; - надання окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Вважаємо, що технічні характеристики предмету закупівлі в Технічних вимогах до предмета закупівлі додатка №3 до ТД виписані Замовником під одного виробника - TEMSA Skoda Sabanci Ulasim A.S. (Туреччина), модель електроавтобуса - TEMSA Avenue Electron, а також ТОВ «АВТО-РЕГІОН», яке не є виробником, однак пропонує до поставки електробус AR-TEMSA AVENUE ELECTRON, що є по суті тією ж моделлю, що і TEMSA Avenue Electron. В додатку до скарги додаємо технічні характеристики електробуса AR-TEMSA Avenue Electron з тендерної пропозиції ТОВ «АВТО-РЕГІОН» в попередній закупівлі Замовника номер оголошення - UA-2023-01-17-007994-a),. Також на підтвердження того, що моделі AR-TEMSA AVENUE ELECTRON і TEMSA Avenue Electron є однаковими, в додатку до скарги додаємо порівняльну таблицю технічних характеристик електробусів AR-TEMSA Avenue Electron і TEMSA Avenue Electron. Показовим є те, що Замовником в даній закупівлі з метою дискримінації ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» в п. 19 Технічних вимог встановлено вимогу, що запас ходу на одному заряді повинен становити не менше 250 км в режимі курсування містом, із зупинками, на рівнинній місцевості. Хоча в попередній закупівлі (номер оголошення - UA-2023-01-17-007994-a), що проводилась цим же Замовником, вимога щодо запасу ходу становила 200 км. Також замовник встановив вимогу: Місця для сидіння - щонайменше 35, в т.ч. не менше 4 сидячих місць для пріоритетної категорії пасажирів; сидіння напівм’які, противандальні; спинки повинні мати поручні для пасажирів, що стоять». Такої кількості сидінь не підтвердив жоден учасник торгів на закупівлю електробусів в Україні (в додатках наводимо технічні характеристики електричних автобусів MERCEDES-BENZ ECITARO, ALFABUS, OTOKAR, KARSAN, SKAYWELL, ELECTRON). Встановлення Замовником в тендерній документації технічних характеристик, яким відповідає лише один виробник, є дискримінацією по відношенню до інших виробників, у т.ч. до ТзОВ «Завод ЕлектронМаш». Отже, для захисту прав та інтересів ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» до тендерної документації Замовником мають бути внесені зміни щодо виключення неведених дискримінаційних вимог в Технічних вимогах до предмета закупівлі додатка №3 до ТД. 2.2. Крім того, Замовником в тендерній документації встановлено дискримінаційні вимоги в частині встановлення кваліфікаційних критеріїв. 2.2.1. В п. 1.2. А.Переліку документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції частини ІІ розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено: 1.2. Документи, що підтверджують фінансову спроможність учасника. Учасник у складі тендерної пропозиції надає фінансовий звіт за останній звітний період (2022 рік), що підтверджує фінансову спроможність учасника: - звіт про фінансовий стан за останній звітній період (форма № 1м Баланс або форма № 1мс Баланс та форма № 2м Звіт про фінансові результати або форма № 2мс Звіт про фінансові результати). Надана фінансова звітність повинна підтверджувати обсяг річного доходу (виручки) у розмірі не менше ніж очікувана вартість предмета закупівлі. Слід зазначити, що очікувана вартість предмета закупівлі - 235 577 890,80 UAH без ПДВ. Встановлення Замовником в тендерній документації такої високої межі кваліфікаційного критерію як фінансова спроможність дискримінує ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» як вітчизняного виробника транспортних засобів. ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» є виробником широкого спектру комунальних транспортних засобів (трамваїв, тролейбусів, автобусів, електробусів). Однак, в 2021 р. через епідемією COVID -19 і в 2022 р. через введення воєнного стану і зниження попиту закупівлі нових транспортних засобів (автобусів, електробусів, тролейбусів, трамваїв) практично не здійснювалися. Наведене підтвержується інформацією про закупівлі електробусів на сайті: https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%95%D0%BB%D0%B5%D0%BA%D1%82%D1%80%D0%BE%D0%B1%D1%83%D1%81 (роздрук додається до скарги). Таким чином, жоден український виробник не може виконати наведену умову тендерної документації, оскільки обсяги доходів виробників від продажу продукції протягом 2021-2022 року значно знизились. Зокрема, обсяг річного доходу (виручки) ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» в 2022 році становить 169 951 тис. грн., в той час як обсяг річного доходу (виручки) ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» в 2021 році становив 231 832 тис. грн., що підтверджується фінансовою звітністю ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» в додатку до скарги. Отже, для захисту прав та інтересів ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» до тендерної документації мають бути внесені зміни щодо виключення неведеної дискримінаційної вимоги або відповідного зменшення суми, на яку має бути підтверджено фінансову спроможність учасником. 2.2.2.. В п. 5 А. Переліку документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції частини ІІ розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено: 5. Документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі 1) Документ за формою Додатка 2 «Інформація про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі» до цієї тендерної документації надається за підписом керівника або уповноваженої особи учасника та скріплюється печаткою (у разі її використання), що містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики, встановлені Замовником і визначені в Додатку 3 до цієї тендерної документації. 2) Якщо учасник не є виробником електроавтобусу, у складі тендерної пропозиції, додатково надається документ про наявність правовідносин між виробником та дистриб’ютором/дилером (копія договору (угоди), або окремих його сторінок, що містять необхідну інформацію щодо підтвердження статусу дилера та умов його діяльності, а також підписи сторін договору (угоди), або подається довідка видана дистриб’ютором/виробником, що підтверджує статус офіційного представника). 3) Учасник надає лист-відгук від своїх контрагентів, чи контрагентів заводу виробника електроавтобусу, чи контрагентів заводу виробника базового електроавтобусу до його локалізації, що підтверджують постачання запропонованого електроавтобусу, або базового електроавтобусу до його локалізації, впродовж останніх двох років у розмірі не менше 2 (двох) одиниць. 4) Учасник надає довідку довільної форми про те, що запропонований електроавтобус, або базовий електроавтобус до його локалізації, виготовляється серійно. 5) Замовник залишає за собою право провести перевірку готовності виробництва виробника товару до заключення договору. Виробник або дилер мають надати лист-згоду на відповідну перевірку виробництва. 6) Учасник за його бажанням може надати будь-який додатковий документ про досвід Учасника та його технічні можливості щодо предмету закупівлі. Неподання таких додаткових документів, які не вимагаються тендерною документацією, не буде оцінено як невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації. 7) Базовим електроавтобусом до його локалізації в даній закупівлі може вважатися електроавтобус, технічні характеристики якого повністю відповідають технічним вимогам до предмету закупівлі, зазначеним у Додатку 3 та технічним характеристикам запропонованого електроавтобусу. Для підтвердження відповідності Учасник повинен надати порівняльну таблицю характеристик базового електроавтобусу до його локалізації та запропонованого товару, відповідно до вимог з Додатку 3. Вказаний пункт тендерної документації суперечить вимогам пункту 1.1 А. Переліку документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції частини ІІ розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв. У вказаному пункті зазначено наступне: Частина ІІ А. Перелік документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції 1.1 Довідка встановленої форми, яка підтверджує відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Документ за формою визначеною Додатком 6 до цієї тендерної документації, надається за підписом керівника або уповноваженої особи учасника та скріплений печаткою (у разі її використання) у сканованому вигляді в форматі PDF або електронний документ з накладеним ЕП відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги». Аналогічним договором вважається договір на постачання нових автобусів категорії М3, класів І, ІІ, ІІІ. В цьому пункті Замовником чітко встановлено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) достатньо надати договір на постачання нових автобусів категорії М3, класів І, ІІ, ІІІ. Вимога Замовника про те, що Учасник повинен надати лист-відгук від своїх контрагентів, що підтверджують постачання запропонованого електроавтобусу або базового електроавтобусу до його локалізації впродовж останніх двох років у розмірі не менше 2 (двох) одиниць, є дискримінаційною по відношенню до ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» як вітчизняного виробника електробусів. Також дискримінаційною є вимога щодо надання довідки довільної форми про те, що запропонований електроавтобус, або базовий електроавтобус до його локалізації, виготовляється серійно. Необхідно зазначити, що в 2021 р. через епідемією COVID -19 і в 2022 р. через введення воєнного стану і зниження попиту закупівлі нових транспортних засобів (автобусів, електробусів, тролейбусів, трамваїв) практично не здійснювалися. Також протягом останніх двох років був проведений лише один тендер на постачання 10 електробусів для Вінницької міської територіальної громади - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-005916-c. Переможцем даного тендеру стало ТОВ «Сучасні вантажівки», яке не є виробником, а лише дилером іноземної продукції. Таким чином, не тільки ТзОВ «Завод ЕлектронМаш», а й жоден інший український виробник не може виконати наведену умову тендерної документації, оскільки протягом останніх двох років закупівлі електробусів вітчизняного виробництва в Україні не проводились. Про те, ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» має досвід поставки нових автобусів категорії М3, класу І, обладнаних дизельним двигуном моделі А18501 «Електрон», що підтверджується сертифікатом на автобус А18501 «Електрон» (додається до скарги). Встановлення Замовником вимоги про необхідність підтвердження досвіду поставки та серійного виробництва саме запропонованого електроавтобусу є незаконною, оскільки технічні характеристики при кожній поставці відрізняються. Крім того, встановлення такої додаткової вимоги про те, що учасник має надати документи про досвід поставки саме запропонованого електроавтобусу, впродовж останніх двох років у розмірі не менше 2 (двох) одиниць в п. 5 «Документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі» «А. Переліку документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» частини ІІ розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» є незаконним, оскільки в цьому пункті тендерної документації Замовник міг встановлювати лише вимоги про надання документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, про те не мав права встановлювати вимоги до кваліфікаційних критерії, зокрема, досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Враховуючи викладене, для захисту інтересів ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» необхідно виключити з тендерної документації незаконну та дискримінаційну вимогу про те, що Учасник повинен надати лист-відгук від своїх контрагентів, що підтверджують постачання запропонованого електроавтобусу або базового електроавтобусу до його локалізації впродовж останніх двох років у розмірі не менше 2 (двох) одиниць. 2.2.3. Замовником в тендерній документації вжито поняття «базовий електроавтобус до його локалізації», яке не передбачене чинним законодавством про публічні закупівлі. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення «базовий товар до його локалізації». В той же час в ст. 1 Закону визначено: ступінь локалізації виробництва - показник місцевої складової у питомій вазі вартості сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових вітчизняного виробництва у собівартості товару, що є предметом закупівлі. Відповідно до п. 6-1. Розділ X ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ Закону передбачено, що тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, у т.ч. автобусів (електробусів), виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує певний відсоток (у 2023 році - 15 відсотків). Ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, за формулою: СЛ = (1 - (МВ+ІВ) / С) × 100%, де СЛ - ступінь локалізації виробництва; МВ - митна вартість сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, імпортованих на митну територію України виробником для виробництва товару, що є предметом закупівлі, гривень; IВ - вартість імпортних сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, придбаних окремо та/або у складі продукції для виробництва товару, що є предметом закупівлі, у постачальника - резидента України, без урахування податку на додану вартість, гривень; С - собівартість товару, що є предметом закупівлі, гривень. Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті. Уповноважений орган здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Отже, Закон передбачає можливість закупівлі товару, який має підтверджений ступінь локалізації, та не передбачає можливості для учасника закупівлі підтверджувати досвід поставки «базового товару до його локалізації». Таким чином, Замовником включено до тендерної документації положення, які не відповідають Закону України «Про публічні закупівлі» та надають можливість Замовнику незаконно закупити продукцію турецького виробника, надаючи можливості учаснику ТОВ «АВТО-РЕГІОН», який фактично не є виробником, надати документи турецького виробника про досвід поставки так званого «базового товару до його локалізації». Такі незаконні дії Замовника дискримінують ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» оскільки надавши можливість учаснику ТОВ «АВТО-РЕГІОН», який фактично не є виробником, надати документи турецького виробника про досвід поставки так званого «базового товару до його локалізації» та встановивши технічні вимоги до предмета закупівлі, яким відповідає лише один виробник, Замовником фактично надається перевага одному учаснику – ТОВ «Авто-Регіон», що є дискримінацією згідно Закону. Слід зазначити, що Замовник вже втретє проводить дану закупівлю та прописує відповідні умови тендерної документації таким чином, що єдиним учасником, який може виконати всі умови тендерної документації, є ТОВ «АВТО-РЕГІОН», яке не є виробником транспортних засобів, а пропонує до поставки електробус AR-TEMSA ELECTRON, виробником якого фактично буде фірма TEMSA Skoda Sabanci Ulasim A.S. (Туреччина), а ТОВ «АВТО-РЕГІОН» заявляє, що ним будуть виконуватись лише роботи по брендуванню, лако-фарбові роботи, антикорозійну обробку кузова, дообладнання базового автобусу відповідно вимог замовника, герметизацію, енергозбереження, шумоізоляції та кліматичної адаптації (заявка ТОВ «Авто-Регіон» про включення товару до переліку товарів із підтвердженим ступенем локалізації додається до скарги). 2.3. Замовником в тендерній документації включено дискримінаційну умову щодо забезпечення тендерної пропозиції. Зокрема, в п. 2 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції зазначено наступне: «Учасник у складі тендерної пропозиції надає документальне підтвердження внесення (платіжний документ, довідка з банку) грошового покриття тендерного забезпечення» Вимога Замовника про те, що Учасник у складі тендерної пропозиції надає документальне підтвердження внесення (платіжний документ, довідка з банку) грошового покриття тендерного забезпечення, суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та є незаконною. Питання забезпечення тендерної пропозиції визначається ст. 25 Закону. Відповідно до ч.1 ст. 25 Закону Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. Слід зазначити, що Закон не передбачає можливості встановлення Замовником інших умов надання забезпечення тендерної пропозиції, крім тих що наведені в ч. 1 ст. 25 Закону, а саме - розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. В цьому ж п. 2 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації зазначено, що форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам, затвердженим Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції». Вказаний наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 також не містить вимог щодо необхідності грошового покриття забезпечення тендерної пропозиції. Слід зазначити, що банківська гарантія може бути видана банком як з грошовим покриттям так і без грошового покриття, а наявність чи відсутність грошового покриття не впливає на чинність банківської гарантії для Замовника. Встановлення Замовником в тендерній документації вимоги про надання учасником у складі тендерної пропозиції документального підтвердження внесення (платіжний документ, довідка з банку) грошового покриття тендерного забезпечення не дає можливості Суб’єкту скарження взяти участь у закупівлі, оскільки для виконання вказаної вимоги необхідно надати банківській установі додаткове грошове забезпечення на суму банківської гарантії. Відповідно до п. 1 розділу IV тендерної документації та оприлюдненого оголошення про закупівлю Замовником встановлено кінцевий строк для подання пропозицій учасників – до 27.04.2023 р. до 11:00 год. Оголошення про проведення закупівлі оприлюднено 19 квітня 2023 р. о 15:21 год. Таким чином, для підготовки та подання тендерних пропозицій надано дуже короткий період часу – всього 7 днів, з яких 2 дні - вихідні. Отже, для підготовки тендерної пропозиції надано всього 5 робочих днів. Вчинення учасником необхідних дій щодо оформлення грошового покриття тендерного забезпечення в термін, відведений Замовником для підготовки та подання тендерної пропозиції, є неможливим. Крім того, слід зазначити, що в попередній закупівлі «ДК 021:2015 34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (Автобуси електричні та зарядні станції прискореного типу)» (номер оголошення - UA-2023-01-17-007994-a), що проводилась цим же Замовником, наведена вимога була відсутня. Отже, для захисту прав та інтересів ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» до тендерної документації мають бути внесені зміни щодо виключення наведеної дискримінаційної вимоги про надання учасником у складі тендерної пропозиції документального підтвердження внесення (платіжний документ, довідка з банку) грошового покриття тендерного забезпечення. Принципами публічних закупівель, серед іншого, є добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них (ст. 5 Закону про закупівлі). Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону про закупівлі, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, "дискримінацією є відмінність у ставленні до осіб, які знаходяться в аналогічних або відповідним чином схожих ситуаціях", що "ґрунтується на ознаці, яку можна ідентифікувати". Вважаємо, що тендерна документація Замовника містить незаконні та дискримінаційні умови, які не дають можливості ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» взяти участь у вказаній закупівлі, а єдиним учасником, який може виконати умови тендерної документації, є ТОВ «АВТО-РЕГІОН» як постачальник електробусів єдиного виробника - TEMSA Skoda Sabanci Ulasim A.S. (Туреччина), під якого прописані характеристики товару, що закуповується Замовником. Відповідно до абз. 2 ч. 15 ст. 18 Закону про публічні закупівлі, за попереднім письмовим бажанням однієї із сторін, зазначеним у скарзі (для скаржника) або поясненні (для замовника), на засідання Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель запрошуються сторони (суб’єкт оскарження та замовник) для надання додаткових пояснень. Керуючись абз. 2 ч. 15 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», просимо Постійно діючу адміністративну колегію провести засідання з розгляду цієї скарги в присутності Суб’єкта оскарження для надання додаткових пояснень. Документи (докази), що підтверджують наявність у Суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу незаконних та дискримінаційних умов тендерної документації, додаються до скарги. Для відновлення прав та законних інтересів ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» необхідним є зобов’язання Замовника внести зміни до тендерної документації та усунути наведені дискримінаційні умови. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі, допущених Замовником. 3. Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та усунути дискримінаційні умови, наведені у скарзі. Перелік документів (доказів), що додаються до скарги і підтверджують наявність у Суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси Суб’єкта оскарження, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі: 1) технічні характеристики електробуса Е19101 «Електрон» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-17-007994-a); 2) заявка ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» про включення товару до переліку товарів із підтвердженим ступенем локалізації; 3) технічні характеристики електробуса TEMSA Avenue Electron та AR-TEMSA AVENUE ELECTRON (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-17-007994-a); 4) технічні характеристики електробуса MERCEDES-BENZ ECITARO (https://www.mercedes-benz-bus.com/uk_UA/models/ecitaro/facts/technical-data.html); 5) технічні характеристики електробуса ALFABUS (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-31-011460-b); 6) технічні характеристики електробуса OTOKAR (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-005916-c); 7) технічні характеристики електробуса KARSAN (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-13-015004-b); 8) технічні характеристики електробуса SKAYWELL (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-005916-c); 9) фінансова звітність ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» за 2022 рік; 10) інформація про закупівлі електробусів в Україні (https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%95%D0%BB%D0%B5%D0%BA%D1%82%D1%80%D0%BE%D0%B1%D1%83%D1%81); 11) сертифікат на автобус А18501 «Електрон»; 12) заявка ТОВ «АВТО-РЕГІОН» про включення товару до переліку товарів із підтвердженим ступенем локалізації; 13) довіреність на право підписання скарги. Директор комерційний Володимир БУДЗАН

Антимонопольний комітет України Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Суб’єкт оскарження: Найменування: Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод ЕлектронМаш» Ідентифікаційний код - 38172658 Місцезнаходження: 79069, м. Львів, вул. Шевченка, 315 Тел.: +38 (032)2395817 E-mail: office@electronmash.com Замовник, рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються: Найменування: ВІДОКРЕМЛЕНИЙ ПІДРОЗДІЛ "АТОМПРОЕКТІНЖИНІРИНГ" ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "НАЦІОНАЛЬНА АТОМНА ЕНЕРГОГЕНЕРУЮЧА КОМПАНІЯ "ЕНЕРГОАТОМ" Код в ЄДРПОУ – 36469530 Місцезнаходження: 01033, Україна, Київська обл., Київ, ВУЛИЦЯ СІМ'Ї ПРАХОВИХ, будинок 6 Процедура закупівлі: Відкриті торги Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-04-19-007993-a Назва предмета закупівлі: ДК 021:2015 34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (Автобуси електричні та зарядні станції прискореного типу) Скарга щодо порушення законодавства при проведенні закупівлі 1. Підстави для подання скарги. 19 квітня 2023 року ВІДОКРЕМЛЕНИМ ПІДРОЗДІЛОМ "АТОМПРОЕКТІНЖИНІРИНГ" ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "НАЦІОНАЛЬНА АТОМНА ЕНЕРГОГЕНЕРУЮЧА КОМПАНІЯ "ЕНЕРГОАТОМ" (далі - Замовник) було оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про закупівлю товарів за процедурою відкритих торгів «ДК 021:2015 34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (Автобуси електричні та зарядні станції прискореного типу)». Також Замовник оприлюднив тендерну документацію (далі – ТД), затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи ВП «Атомпроектінжиніринг» ДП «НАЕК «Енергоатом» від «19» квітня 2023 р. № 57/2023 Відповідно до п. 1 розділу IV тендерної документації Замовником встановлено строк для подання пропозицій учасників – до 27.04.2023 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод ЕлектронМаш» (далі – Суб’єкт оскарження або ТзОВ «Завод ЕлектронМаш») має намір взяти участь у вказаній закупівлі. Однак, в оприлюдненій Замовником тендерній документації на Закупівлю містяться незаконні та дискримінаційні умови, які не дають можливості ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» взяти участь у вказаній Закупівлі. Відповідно до п. 56 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 р. № 1178 (далі – Особливості), скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації. Отже, ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» має право подати скаргу, що стосується тендерної документації Замовника, до 24.04.2023 р. 2. Обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішень, дій чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено права та законні інтереси Суб’єкта оскарження. Посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати. Згідно з ч.1 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) скарга, серед іншого, повинна містити обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів особи з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. Закон наділяє учасника процедури закупівлі такими правами: - правом на неупереджену оцінку тендерної пропозиції (ст.3 Закону), - правом на рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця (ч.3 ст.11 Закону), - правом на визнання переможцем та укладення Договору про закупівлю (ст.32 Закону). З огляду на рішенням Конституційного Суду України по справі 1-10/2004 від 01.12.2004 поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам. Основним видом діяльності ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» є виробництво транспортних засобів. Наше підприємство реалізує транспортні засоби та послуги з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів, у тому числі шляхом участі у процедурах закупівлі, що проводяться за допомогою електронної системи публічних закупівель "РrоZоrrо". Інтерес нашого підприємства в участі у публічних закупівлях в цілому та конкретно в цій процедурі закупівлі полягає в укладенні договору про закупівлі та одержанні прибутку від реалізації транспортних засобів. Цей інтерес за усіма ознаками відповідає визначенню, наведеному у вищезазначеному рішенні Конституційного Суду України, а отже може вважатися законним інтересом у контексті ч.1 ст.18 Закону. Тендерна документація Замовника містить наступні незаконними та дискримінаційні умови, які не дають можливості Суб’єкту оскарження взяти участь у вказаній закупівлі. 2.1. Слід зазначити, що ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» виготовляє електробуси моделі Е19 (Е19101) «Електрон» (заявка ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» про включення товару до переліку товарів із підтвердженим ступенем локалізації додається до скарги), які повністю відповідають вимогам нормативних документів, однак технічні характеристики яких відрізняються від технічних характеристик, вказаних Замовником в Технічних вимогах до предмета закупівлі додатка №3 до ТД, зокрема: № Характеристики Параметри Технічні параметри електробуса моделі Е19101 «Електрон» 7. Місця для сидіння щонайменше 35, в т.ч. не менше 4 сидячих місць для пріоритетної категорії пасажирів; сидіння напівм’які, противандальні; спинки повинні мати поручні для пасажирів, що стоять. щонайменше 34 для пасажирів та 1 для водія, в т.ч. не менше 4 сидячих місць для пріоритетної категорії пасажирів; сидіння напівм’які, противандальні; спинки повинні мати поручні для пасажирів, що стоять. 19. Запас ходу на одному заряді не менше 250 км в режимі курсування містом, із зупинками, на рівнинній місцевості. не менше 200 км в режимі курсування містом, із зупинками, на рівнинній місцевості. 34. Скло лобове повинно обдуватись теплим повітрям, бокове скло кабіни водія повинно мати резистивний обігрів, вікно передньої двері повинно мати подвійний склопакет для запобігання запотіванню. Скло лобове повинно обдуватись теплим повітрям, бокове скло кабіни водія повинно обдуватись теплим повітрям, вікно передньої двері повинно обдуватись теплим повітрям для запобігання запотіванню. 35. Вікна салону мають бути виготовлені із загартованого скла, тоновані мінімум на 20%, з відкидними кватирками. Бокові вікна повинні мати подвійний склопакет. Вікна салону мають бути виготовлені із загартованого скла, тоновані мінімум на 20%, з відкидними або розсувними кватирками. Стаття 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Відповідно до абз. 6,7 ч. 2 ст. 15 вищезазначеного закону антиконкурентними діями, зокрема, вважається: - дія, внаслідок якої окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами; - надання окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Вважаємо, що технічні характеристики предмету закупівлі в Технічних вимогах до предмета закупівлі додатка №3 до ТД виписані Замовником під одного виробника - TEMSA Skoda Sabanci Ulasim A.S. (Туреччина), модель електроавтобуса - TEMSA Avenue Electron, а також ТОВ «АВТО-РЕГІОН», яке не є виробником, однак пропонує до поставки електробус AR-TEMSA AVENUE ELECTRON, що є по суті тією ж моделлю, що і TEMSA Avenue Electron. В додатку до скарги додаємо технічні характеристики електробуса AR-TEMSA Avenue Electron з тендерної пропозиції ТОВ «АВТО-РЕГІОН» в попередній закупівлі Замовника номер оголошення - UA-2023-01-17-007994-a),. Також на підтвердження того, що моделі AR-TEMSA AVENUE ELECTRON і TEMSA Avenue Electron є однаковими, в додатку до скарги додаємо порівняльну таблицю технічних характеристик електробусів AR-TEMSA Avenue Electron і TEMSA Avenue Electron. Показовим є те, що Замовником в даній закупівлі з метою дискримінації ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» в п. 19 Технічних вимог встановлено вимогу, що запас ходу на одному заряді повинен становити не менше 250 км в режимі курсування містом, із зупинками, на рівнинній місцевості. Хоча в попередній закупівлі (номер оголошення - UA-2023-01-17-007994-a), що проводилась цим же Замовником, вимога щодо запасу ходу становила 200 км. Також замовник встановив вимогу: Місця для сидіння - щонайменше 35, в т.ч. не менше 4 сидячих місць для пріоритетної категорії пасажирів; сидіння напівм’які, противандальні; спинки повинні мати поручні для пасажирів, що стоять». Такої кількості сидінь не підтвердив жоден учасник торгів на закупівлю електробусів в Україні (в додатках наводимо технічні характеристики електричних автобусів MERCEDES-BENZ ECITARO, ALFABUS, OTOKAR, KARSAN, SKAYWELL, ELECTRON). Встановлення Замовником в тендерній документації технічних характеристик, яким відповідає лише один виробник, є дискримінацією по відношенню до інших виробників, у т.ч. до ТзОВ «Завод ЕлектронМаш». Отже, для захисту прав та інтересів ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» до тендерної документації Замовником мають бути внесені зміни щодо виключення неведених дискримінаційних вимог в Технічних вимогах до предмета закупівлі додатка №3 до ТД. 2.2. Крім того, Замовником в тендерній документації встановлено дискримінаційні вимоги в частині встановлення кваліфікаційних критеріїв. 2.2.1. В п. 1.2. А.Переліку документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції частини ІІ розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено: 1.2. Документи, що підтверджують фінансову спроможність учасника. Учасник у складі тендерної пропозиції надає фінансовий звіт за останній звітний період (2022 рік), що підтверджує фінансову спроможність учасника: - звіт про фінансовий стан за останній звітній період (форма № 1м Баланс або форма № 1мс Баланс та форма № 2м Звіт про фінансові результати або форма № 2мс Звіт про фінансові результати). Надана фінансова звітність повинна підтверджувати обсяг річного доходу (виручки) у розмірі не менше ніж очікувана вартість предмета закупівлі. Слід зазначити, що очікувана вартість предмета закупівлі - 235 577 890,80 UAH без ПДВ. Встановлення Замовником в тендерній документації такої високої межі кваліфікаційного критерію як фінансова спроможність дискримінує ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» як вітчизняного виробника транспортних засобів. ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» є виробником широкого спектру комунальних транспортних засобів (трамваїв, тролейбусів, автобусів, електробусів). Однак, в 2021 р. через епідемією COVID -19 і в 2022 р. через введення воєнного стану і зниження попиту закупівлі нових транспортних засобів (автобусів, електробусів, тролейбусів, трамваїв) практично не здійснювалися. Наведене підтвержується інформацією про закупівлі електробусів на сайті: https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%95%D0%BB%D0%B5%D0%BA%D1%82%D1%80%D0%BE%D0%B1%D1%83%D1%81 (роздрук додається до скарги). Таким чином, жоден український виробник не може виконати наведену умову тендерної документації, оскільки обсяги доходів виробників від продажу продукції протягом 2021-2022 року значно знизились. Зокрема, обсяг річного доходу (виручки) ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» в 2022 році становить 169 951 тис. грн., в той час як обсяг річного доходу (виручки) ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» в 2021 році становив 231 832 тис. грн., що підтверджується фінансовою звітністю ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» в додатку до скарги. Отже, для захисту прав та інтересів ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» до тендерної документації мають бути внесені зміни щодо виключення неведеної дискримінаційної вимоги або відповідного зменшення суми, на яку має бути підтверджено фінансову спроможність учасником. 2.2.2.. В п. 5 А. Переліку документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції частини ІІ розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено: 5. Документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі 1) Документ за формою Додатка 2 «Інформація про технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі» до цієї тендерної документації надається за підписом керівника або уповноваженої особи учасника та скріплюється печаткою (у разі її використання), що містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики, встановлені Замовником і визначені в Додатку 3 до цієї тендерної документації. 2) Якщо учасник не є виробником електроавтобусу, у складі тендерної пропозиції, додатково надається документ про наявність правовідносин між виробником та дистриб’ютором/дилером (копія договору (угоди), або окремих його сторінок, що містять необхідну інформацію щодо підтвердження статусу дилера та умов його діяльності, а також підписи сторін договору (угоди), або подається довідка видана дистриб’ютором/виробником, що підтверджує статус офіційного представника). 3) Учасник надає лист-відгук від своїх контрагентів, чи контрагентів заводу виробника електроавтобусу, чи контрагентів заводу виробника базового електроавтобусу до його локалізації, що підтверджують постачання запропонованого електроавтобусу, або базового електроавтобусу до його локалізації, впродовж останніх двох років у розмірі не менше 2 (двох) одиниць. 4) Учасник надає довідку довільної форми про те, що запропонований електроавтобус, або базовий електроавтобус до його локалізації, виготовляється серійно. 5) Замовник залишає за собою право провести перевірку готовності виробництва виробника товару до заключення договору. Виробник або дилер мають надати лист-згоду на відповідну перевірку виробництва. 6) Учасник за його бажанням може надати будь-який додатковий документ про досвід Учасника та його технічні можливості щодо предмету закупівлі. Неподання таких додаткових документів, які не вимагаються тендерною документацією, не буде оцінено як невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації. 7) Базовим електроавтобусом до його локалізації в даній закупівлі може вважатися електроавтобус, технічні характеристики якого повністю відповідають технічним вимогам до предмету закупівлі, зазначеним у Додатку 3 та технічним характеристикам запропонованого електроавтобусу. Для підтвердження відповідності Учасник повинен надати порівняльну таблицю характеристик базового електроавтобусу до його локалізації та запропонованого товару, відповідно до вимог з Додатку 3. Вказаний пункт тендерної документації суперечить вимогам пункту 1.1 А. Переліку документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції частини ІІ розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв. У вказаному пункті зазначено наступне: Частина ІІ А. Перелік документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції 1.1 Довідка встановленої форми, яка підтверджує відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Документ за формою визначеною Додатком 6 до цієї тендерної документації, надається за підписом керівника або уповноваженої особи учасника та скріплений печаткою (у разі її використання) у сканованому вигляді в форматі PDF або електронний документ з накладеним ЕП відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги». Аналогічним договором вважається договір на постачання нових автобусів категорії М3, класів І, ІІ, ІІІ. В цьому пункті Замовником чітко встановлено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) достатньо надати договір на постачання нових автобусів категорії М3, класів І, ІІ, ІІІ. Вимога Замовника про те, що Учасник повинен надати лист-відгук від своїх контрагентів, що підтверджують постачання запропонованого електроавтобусу або базового електроавтобусу до його локалізації впродовж останніх двох років у розмірі не менше 2 (двох) одиниць, є дискримінаційною по відношенню до ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» як вітчизняного виробника електробусів. Також дискримінаційною є вимога щодо надання довідки довільної форми про те, що запропонований електроавтобус, або базовий електроавтобус до його локалізації, виготовляється серійно. Необхідно зазначити, що в 2021 р. через епідемією COVID -19 і в 2022 р. через введення воєнного стану і зниження попиту закупівлі нових транспортних засобів (автобусів, електробусів, тролейбусів, трамваїв) практично не здійснювалися. Також протягом останніх двох років був проведений лише один тендер на постачання 10 електробусів для Вінницької міської територіальної громади - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-005916-c. Переможцем даного тендеру стало ТОВ «Сучасні вантажівки», яке не є виробником, а лише дилером іноземної продукції. Таким чином, не тільки ТзОВ «Завод ЕлектронМаш», а й жоден інший український виробник не може виконати наведену умову тендерної документації, оскільки протягом останніх двох років закупівлі електробусів вітчизняного виробництва в Україні не проводились. Про те, ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» має досвід поставки нових автобусів категорії М3, класу І, обладнаних дизельним двигуном моделі А18501 «Електрон», що підтверджується сертифікатом на автобус А18501 «Електрон» (додається до скарги). Встановлення Замовником вимоги про необхідність підтвердження досвіду поставки та серійного виробництва саме запропонованого електроавтобусу є незаконною, оскільки технічні характеристики при кожній поставці відрізняються. Крім того, встановлення такої додаткової вимоги про те, що учасник має надати документи про досвід поставки саме запропонованого електроавтобусу, впродовж останніх двох років у розмірі не менше 2 (двох) одиниць в п. 5 «Документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі» «А. Переліку документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» частини ІІ розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» є незаконним, оскільки в цьому пункті тендерної документації Замовник міг встановлювати лише вимоги про надання документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, про те не мав права встановлювати вимоги до кваліфікаційних критерії, зокрема, досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Враховуючи викладене, для захисту інтересів ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» необхідно виключити з тендерної документації незаконну та дискримінаційну вимогу про те, що Учасник повинен надати лист-відгук від своїх контрагентів, що підтверджують постачання запропонованого електроавтобусу або базового електроавтобусу до його локалізації впродовж останніх двох років у розмірі не менше 2 (двох) одиниць. 2.2.3. Замовником в тендерній документації вжито поняття «базовий електроавтобус до його локалізації», яке не передбачене чинним законодавством про публічні закупівлі. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення «базовий товар до його локалізації». В той же час в ст. 1 Закону визначено: ступінь локалізації виробництва - показник місцевої складової у питомій вазі вартості сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових вітчизняного виробництва у собівартості товару, що є предметом закупівлі. Відповідно до п. 6-1. Розділ X ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ Закону передбачено, що тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, у т.ч. автобусів (електробусів), виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує певний відсоток (у 2023 році - 15 відсотків). Ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, за формулою: СЛ = (1 - (МВ+ІВ) / С) × 100%, де СЛ - ступінь локалізації виробництва; МВ - митна вартість сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, імпортованих на митну територію України виробником для виробництва товару, що є предметом закупівлі, гривень; IВ - вартість імпортних сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, придбаних окремо та/або у складі продукції для виробництва товару, що є предметом закупівлі, у постачальника - резидента України, без урахування податку на додану вартість, гривень; С - собівартість товару, що є предметом закупівлі, гривень. Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті. Уповноважений орган здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Отже, Закон передбачає можливість закупівлі товару, який має підтверджений ступінь локалізації, та не передбачає можливості для учасника закупівлі підтверджувати досвід поставки «базового товару до його локалізації». Таким чином, Замовником включено до тендерної документації положення, які не відповідають Закону України «Про публічні закупівлі» та надають можливість Замовнику незаконно закупити продукцію турецького виробника, надаючи можливості учаснику ТОВ «АВТО-РЕГІОН», який фактично не є виробником, надати документи турецького виробника про досвід поставки так званого «базового товару до його локалізації». Такі незаконні дії Замовника дискримінують ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» оскільки надавши можливість учаснику ТОВ «АВТО-РЕГІОН», який фактично не є виробником, надати документи турецького виробника про досвід поставки так званого «базового товару до його локалізації» та встановивши технічні вимоги до предмета закупівлі, яким відповідає лише один виробник, Замовником фактично надається перевага одному учаснику – ТОВ «Авто-Регіон», що є дискримінацією згідно Закону. Слід зазначити, що Замовник вже втретє проводить дану закупівлю та прописує відповідні умови тендерної документації таким чином, що єдиним учасником, який може виконати всі умови тендерної документації, є ТОВ «АВТО-РЕГІОН», яке не є виробником транспортних засобів, а пропонує до поставки електробус AR-TEMSA ELECTRON, виробником якого фактично буде фірма TEMSA Skoda Sabanci Ulasim A.S. (Туреччина), а ТОВ «АВТО-РЕГІОН» заявляє, що ним будуть виконуватись лише роботи по брендуванню, лако-фарбові роботи, антикорозійну обробку кузова, дообладнання базового автобусу відповідно вимог замовника, герметизацію, енергозбереження, шумоізоляції та кліматичної адаптації (заявка ТОВ «Авто-Регіон» про включення товару до переліку товарів із підтвердженим ступенем локалізації додається до скарги). 2.3. Замовником в тендерній документації включено дискримінаційну умову щодо забезпечення тендерної пропозиції. Зокрема, в п. 2 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції зазначено наступне: «Учасник у складі тендерної пропозиції надає документальне підтвердження внесення (платіжний документ, довідка з банку) грошового покриття тендерного забезпечення» Вимога Замовника про те, що Учасник у складі тендерної пропозиції надає документальне підтвердження внесення (платіжний документ, довідка з банку) грошового покриття тендерного забезпечення, суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та є незаконною. Питання забезпечення тендерної пропозиції визначається ст. 25 Закону. Відповідно до ч.1 ст. 25 Закону Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. Слід зазначити, що Закон не передбачає можливості встановлення Замовником інших умов надання забезпечення тендерної пропозиції, крім тих що наведені в ч. 1 ст. 25 Закону, а саме - розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. В цьому ж п. 2 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації зазначено, що форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам, затвердженим Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції». Вказаний наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 також не містить вимог щодо необхідності грошового покриття забезпечення тендерної пропозиції. Слід зазначити, що банківська гарантія може бути видана банком як з грошовим покриттям так і без грошового покриття, а наявність чи відсутність грошового покриття не впливає на чинність банківської гарантії для Замовника. Встановлення Замовником в тендерній документації вимоги про надання учасником у складі тендерної пропозиції документального підтвердження внесення (платіжний документ, довідка з банку) грошового покриття тендерного забезпечення не дає можливості Суб’єкту скарження взяти участь у закупівлі, оскільки для виконання вказаної вимоги необхідно надати банківській установі додаткове грошове забезпечення на суму банківської гарантії. Відповідно до п. 1 розділу IV тендерної документації та оприлюдненого оголошення про закупівлю Замовником встановлено кінцевий строк для подання пропозицій учасників – до 27.04.2023 р. до 11:00 год. Оголошення про проведення закупівлі оприлюднено 19 квітня 2023 р. о 15:21 год. Таким чином, для підготовки та подання тендерних пропозицій надано дуже короткий період часу – всього 7 днів, з яких 2 дні - вихідні. Отже, для підготовки тендерної пропозиції надано всього 5 робочих днів. Вчинення учасником необхідних дій щодо оформлення грошового покриття тендерного забезпечення в термін, відведений Замовником для підготовки та подання тендерної пропозиції, є неможливим. Крім того, слід зазначити, що в попередній закупівлі «ДК 021:2015 34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб (Автобуси електричні та зарядні станції прискореного типу)» (номер оголошення - UA-2023-01-17-007994-a), що проводилась цим же Замовником, наведена вимога була відсутня. Отже, для захисту прав та інтересів ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» до тендерної документації мають бути внесені зміни щодо виключення наведеної дискримінаційної вимоги про надання учасником у складі тендерної пропозиції документального підтвердження внесення (платіжний документ, довідка з банку) грошового покриття тендерного забезпечення. Принципами публічних закупівель, серед іншого, є добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них (ст. 5 Закону про закупівлі). Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону про закупівлі, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, "дискримінацією є відмінність у ставленні до осіб, які знаходяться в аналогічних або відповідним чином схожих ситуаціях", що "ґрунтується на ознаці, яку можна ідентифікувати". Вважаємо, що тендерна документація Замовника містить незаконні та дискримінаційні умови, які не дають можливості ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» взяти участь у вказаній закупівлі, а єдиним учасником, який може виконати умови тендерної документації, є ТОВ «АВТО-РЕГІОН» як постачальник електробусів єдиного виробника - TEMSA Skoda Sabanci Ulasim A.S. (Туреччина), під якого прописані характеристики товару, що закуповується Замовником. Відповідно до абз. 2 ч. 15 ст. 18 Закону про публічні закупівлі, за попереднім письмовим бажанням однієї із сторін, зазначеним у скарзі (для скаржника) або поясненні (для замовника), на засідання Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель запрошуються сторони (суб’єкт оскарження та замовник) для надання додаткових пояснень. Керуючись абз. 2 ч. 15 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», просимо Постійно діючу адміністративну колегію провести засідання з розгляду цієї скарги в присутності Суб’єкта оскарження для надання додаткових пояснень. Документи (докази), що підтверджують наявність у Суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу незаконних та дискримінаційних умов тендерної документації, додаються до скарги. Для відновлення прав та законних інтересів ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» необхідним є зобов’язання Замовника внести зміни до тендерної документації та усунути наведені дискримінаційні умови. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі, допущених Замовником. 3. Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та усунути дискримінаційні умови, наведені у скарзі. Перелік документів (доказів), що додаються до скарги і підтверджують наявність у Суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси Суб’єкта оскарження, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі: 1) технічні характеристики електробуса Е19101 «Електрон» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-17-007994-a); 2) заявка ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» про включення товару до переліку товарів із підтвердженим ступенем локалізації; 3) технічні характеристики електробуса TEMSA Avenue Electron та AR-TEMSA AVENUE ELECTRON (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-17-007994-a); 4) технічні характеристики електробуса MERCEDES-BENZ ECITARO (https://www.mercedes-benz-bus.com/uk_UA/models/ecitaro/facts/technical-data.html); 5) технічні характеристики електробуса ALFABUS (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-31-011460-b); 6) технічні характеристики електробуса OTOKAR (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-005916-c); 7) технічні характеристики електробуса KARSAN (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-13-015004-b); 8) технічні характеристики електробуса SKAYWELL (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-005916-c); 9) фінансова звітність ТзОВ «Завод ЕлектронМаш» за 2022 рік; 10) інформація про закупівлі електробусів в Україні (https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%95%D0%BB%D0%B5%D0%BA%D1%82%D1%80%D0%BE%D0%B1%D1%83%D1%81); 11) сертифікат на автобус А18501 «Електрон»; 12) заявка ТОВ «АВТО-РЕГІОН» про включення товару до переліку товарів із підтвердженим ступенем локалізації; 13) довіреність на право підписання скарги. Директор комерційний Володимир БУДЗАН