СКАРГА на порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі Відповідно до оголошення про здійснення відкритих торгів з особливостями від 13.04.2023 р., ідентифікатор № UA-2023-04-14-007031-a (далі – Закупівля), Комунальне підприємство «Славутич-Водоканал» Славутицької міської ради Вишгородського району Київської області (далі – Замовник) здійснює закупівлю, предметом якої є: ДК 021:2015 -24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Коагулянт для очищення стічних вод (водний розчин)). Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Згідно з нормами ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) принципами здійснення закупівель є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до п. 28 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 (із змінами та доповненнями), тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. ТОВ "КАПІТАЛ-РОСТ" має намір взяти участь у Закупівлі, але вважає, що Тендерна документація (далі – ТД) Замовника містить положення та вимоги, які порушують встановлені Законом принципи здійснення публічних закупівель щодо недискримінації учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, що вбачається з наступного. ПІДСТАВИ ПОДАННЯ СКАРГИ, ПОСИЛАННЯ НА ПОРУШЕННЯ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ ТА ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ, ЩО ЦЕ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ 1. В пунктах 2, 3 розділу "Для підтвердження якості запропонованого товару Учасник надає" Додатку 2 до тендерної документації містяться вимоги, згідно з якими учасник у складі тендерної пропозиції, серед іншого, повинен подати: 2. - висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на запропонований Товар, що пропонується учасником, для підтвердження можливості його застосування для очищення питної води. Висновок повинен бути дійсним на момент проведення торгів 3. - висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на нормативну документацію зі змінами (у разі наявності таких змін), згідно якої виготовляється товар Скаржник вважає, що вищезазначені умови тендерної документації є дискримінаційними по відношенню до Скаржника, оскільки положеннями Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178, суттєво зменшились строки проведення процедур закупівлі. Враховуючи, що на даний час в Україні введений воєнний стан та тривають бойові дії, які супроводжуються частим оголошенням повітряних тривог, отримання дозвільних документів, в тому числі висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи вкрай ускладнене та вимагає тривалого часу. Тобто, потенційні учасники, які раніше не отримували висновків ДСЕЕ, фізично не можуть надати вищезазначений дозвільний документ. З огляду на труднощі отримання дозвільних документів Кабінетом Міністрів України ще 18.03.2022 року була прийнята постанова № 314 "Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану", якою суб'єктам господарювання дозволено здійснювати певні види діяльності та вводити в цивільний обіг продукцію без отримання документів дозвільного характеру на підставі декларації про провадження господарської діяльності. З урахуванням цього на даний час замовники при проведенні закупівель, з метою забезпечення принципу рівності всіх учасників та належного конкурентного середовища, передбачають в тендерній документації можливість участі в закупівлі учасників, які не мають висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на предмет закупівлі, на підставі декларації, звіту (або протоколу) експертного дослідження та гарантійного листа про те, що Учасник невідкладно, але не пізніше одного місяця після припинення чи скасування воєнного стану, звернеться до відповідних органів для отримання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар та надасть копію висновку Замовнику закупівлі протягом 5 (п’яти) днів з дати його отримання. Можливість використання під час дії воєнного стану об'єктів державної санітарно-епідеміологічної експертизи, без проведення експертизи, підтверджується також листом Держпродспоживслужби України (органу, що проводить державну санітарно-епідеміологічну експертизу) від 03.05.2022 р. № 12.2-10/4722, направленого на адресу Європейської бізнес асоціації (копія листа додається). ТОВ "КАПІТАЛ-РОСТ" ще 01.03.2023 року звернулося із заявами (додаються) на проведення державної санітарно-епідеміологічної експертизи на продукт, з яким Скаржник має намір примати участь у Закупівлі, але на даний момент отримало лише протокол експертного дослідження, а сам висновок ДСЕЕ до кінця строку подання тендерних пропозицій отримати не має можливості. За таких обставин Скаржник вважає, що вимога про надання учасниками висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на предмет Закупівлі включена Замовником до тендерної документації в інтересах певних учасників, які заздалегідь отримали висновок на товар. Крім того, вимога щодо надання учасниками висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на нормативну документацію, згідно до якої виготовляється запропонований Товар, є дискримінаційною до учасників, в тому числі і до скаржника, які пропонують до постачання предмет закупівлі, виробництво якого здійснюється згідно з нормативною документацією інших країн. Так, Скаржник має намір взяти участь у даній Закупівлі з товаром виробництва компанії Kemcristal SRL, Румунія, який виробляється згідно із стандартом Європейського Союзу EN 17034:2018, тобто не є державним (українським) нормативним документом. Згідно з підпунктом 2 пункту 7 постанови Кабінету Міністрів України від 22.06.1999 р. № 1109 "Про затвердження Положення про державний санітарно-епідеміологічний нагляд в Україні" (із змінами та доповненнями, надалі – Положення № 1109) одним із заходів здійснення державного санітарно-епідеміологічного нагляду в Україні є державна санітарно-епідеміологічна експертиза. Відповідно до підпункту 4 пункту 7 Положення № 1109 погодженню з органами державного санітарно-епідеміологічного нагляду в Україні підлягають державні стандарти та технічні умови на виробництво, переробку та реалізацію продуктів харчування і харчових добавок, предметів гігієни та санітарії, косметично-парфумерних виробів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, товарів побутової хімії та дитячого асортименту, іншої продукції щодо її відповідності вимогам санітарних норм. Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 Порядку проведення державної санітарно-епідеміологічної експертизи, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.10.2000 р. № 247 заявниками державної санітарно-епідеміологічної експертизи є власники об'єкта експертизи або вповноважені ними особи. Враховуючи вищенаведені положення чинного в Україні законодавства надати висновки санітарно-епідеміологічної експертизи на нормативну документацію, згідно до якої виготовляється запропонований Товар, можуть лише ті учасники, пропонований товар яких виробляється згідно з нормативною документацією, розробленою згідно з нормами законодавства України, і які є або власниками або уповноваженими особами нормативної документації, або які отримали вже готовий висновок від власника нормативної документації розробленої згідно з нормами законодавства України. За таких обставин Скаржник вважає, що вимога про надання учасниками висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на нормативну документацію, згідно до якої виготовляється запропонований Товар, включена Замовником до тендерної документації в інтересах певних виробників, які вже мають висновок на власні Технічні умови України, або в інтересах певних постачальників, які отримали висновок від виробника. Таким чином, вимоги тендерної документації щодо надання висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на пропонований товар та нормативну документацію, згідно з якою виробляється цей товар, є дискримінаційними для Скаржника та тих учасників, що не мають на даний час висновків ДСЕЕ на пропонований товар та пропонують товар, виготовлений за нормативними документами інших країн. Такі вимоги суттєво обмежують коло учасників Закупівлі та порушують встановлені Законом принципи максимальної ефективності і економії, а також створення конкурентного середовища при проведенні процедури Закупівлі. 2. В пункті 10 розділу "Для підтвердження якості запропонованого товару Учасник надає" Додатку 2 до тендерної документації містяться вимоги, згідно з якими учасник у складі тендерної пропозиції, серед іншого, повинен подати: У разі, якщо Учасник закупівлі буде постачати товар іноземного виробництва, на виконання вимог ст. 21 Закону України «Про охорону праці», він додатково надає: 10. - копію експертного висновку, що підтверджує пройдену на території України експертизу товару на відповідність його нормативно-правовим актам з охорони праці, що чинні на території України, який виданий уповноваженою експертною організацією. В підтвердження повноважень експертної організації, учасник повинен надати копію документу, що підтверджує чинну акредитацію експертної організації. Вважаємо зазначену вище вимогу ТД дискримінаційною по відношенню до тих потенційних учасників Закупівлі, які мають намір пропонувати до постачання Замовнику предмет Закупівлі іноземного виробництва. По-перше, виникає питання чому товар українського походження не має супроводжуватись висновком експертизи про відповідність його нормативно-правовим актам з охорони праці, що чинні на території України? Український товар не повинен відповідати нормативно-правовим актам з охорони праці? Очевидно, що повинен. Таким чином, вищезазначена умова ТД стосується тільки тих потенційних учасників, які будуть поставляти товар імпортного виробництва, що є очевидно дискримінаційною умовою, оскільки постачальники вітчизняного товару не повинні надавати експертних висновків, тобто Замовником заздалегідь визначені різні (нерівні) умови для учасників з товарами імпортного та вітчизняного походження. Крім того, об'єкти експертизи на відповідність нормативно-правовим актам з охорони праці, що чинні на території України, визначені статтею 21 Закону України "Про охорону праці". Зокрема, зазначеною нормою Закону України "Про охорону праці" встановлено, що технологічні процеси, машини, механізми, устаткування, транспортні засоби, хімічні речовини і їх сполуки та інша небезпечна продукція, придбані за кордоном, допускаються в експлуатацію (до застосування) лише за умови проведення експертизи на відповідність їх нормативно-правовим актам з охорони праці, що чинні на території України. Тобто, Законом визначено, що експертиза на відповідність придбаних за кордоном хімічних речовин та їх сполук нормативно-правовим актам з охорони праці, що чинні на території України, проводиться виключно в тому випадку, якщо такі речовини (їх сполуки) відносяться до небезпечної продукції згідно з вимогами чинного в Україні законодавства. Наразі, норми чинного законодавства України, що визначають небезпечність хімічної продукції (в тому числі наказ МНС України від 22.03.2012 р. № 627 "Про затвердження Вимог до роботодавців щодо захисту працівників від шкідливого впливу хімічних речовин", постанова Кабінету Міністрів України від 17.08.1998 р. № 1287 "Про затвердження переліку особливо небезпечних хімічних речовин, виробництво яких підлягає ліцензуванню", постанова Кабінету Міністрів України від 11.07.2002 р. № 956 "Про ідентифікацію та декларування безпеки об'єктів підвищеної небезпеки") не відносять сульфат алюмінію до небезпечної продукції. Також, на виконання вимог статті 21 Закону України "Про охорону праці" наказом Міністерства соціальної політики України від 07.11.208 р. № 1654 був затверджений виключний перелік форм висновків експертиз стану охорони праці та безпеки промислового виробництва. Відповідно до вищезазначеного наказу № 1654 згідно з вимогами ст. 21 Закону України "Про охорону праці" проводяться наступні види експертиз з охорони праці: - експертиза стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб’єкта господарювання під час виконання робіт підвищеної небезпеки; - експертиза стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб’єкта господарювання під час експлуатації машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки; - експертиза щодо відповідності машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки. Таким чином, Законом України "Про охорону праці" не передбачено проведення інших видів експертиз органами державної служби з охорони праці, а в Тендерній документації відсутні посилання на будь-які інші нормативні документи з охорони праці, які встановлюють вид та порядок проведення експертизи хімічних речовин, зокрема предмету Закупівлі сульфату алюмінію, на відповідність його нормативно-правовим актам з охорони праці За таких обставин сульфат алюмінію іноземного походження не є об'єктом експертизи на відповідність нормативно-правовим актам з охорони праці, що чинні на території України в розумінні Закону України "Про охорону праці". Крім того, хочемо зазначити, що об'єктом експертизи на відповідність нормативно-правовим актам з охорони праці в даному випадку може бути не сама хімічна продукція, а умови праці працівників, які цю хімічну продукцію застосовують – тобто умови праці працівників саме Замовника. А таку експертизу учасник замовити та провести не має можливості, оскільки створення безпечних умов праці для своїх працівників є сферою відповідальності самого Замовника. Тому умови ТД щодо надання експертних висновків Держпраці України щодо коагулянтів іноземного виробництва були прописані Замовником виключно в інтересах українського виробника (виробників) коагулянтів та з метою штучно виключити з процедури Закупівлі потенційних учасників, що поставляють коагулянти іноземного виробництва. ОБҐРУНТУВАННЯ НАЯВНОСТІ ПОРУШЕНИХ ПРАВ ТА ОХОРОНЮВАНИХ ЗАКОНОМ ІНТЕРЕСІВ СКАРЖНИКА Як вбачається з наведених вище обставин, Замовником допущені порушення процедури закупівлі, а саме ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині недискримінації учасників та рівного ставлення до них; уч