Рішення замовника: Вимога відхилена

Закупівля здійснюється в порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та з урахуванням «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету міністрів України від 12.10.2022 №1178 зі змінами (далі – Особливості).
Відповідно до п. 51 Особливостей Замовник повинен протягом трьох днів з дати оприлюднення надати роз’яснення на звернення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель.
За результатами розгляду вимоги UA-2023-04-14-006924-a встановлено наступне:
Відповідно до ч.1, ст.5 Закону - Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ч.2, ст.5 Закону - Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
П.28 Особливостей передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою ст.22 Закону, зокрема інструкцію з підготовки тендерних пропозицій, перелік критеріїв оцінки та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Слід зауважити Замовник на власний розсуд встановлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону та спосіб підтвердження відповідно. На вимогу пункту 2.1 документації учасник має надати лише довідку у довільній формі, складену учасником торгів, що містить інформацію про наявність працівників, необхідного рівня кваліфікації та достатніх по кількості (щонайменше 20 працівників, що працюють за трудовим договором або контрактом) для надання послуг із зазначенням: посади, форми працевлаштування (за трудовим договором або за контрактом), кількості осіб, яких учасник збирається використовувати при виконанні договору. При цьому згідно Примітки: довідка повинна містити інформацію про наявність щонайменше наступного персоналу (працівників) у учасника, а саме: Вантажники та/або комплектувальники та/або сортувальники та/або робітники (не менше 20 (двадцяти)).
Стосовно вимоги додати до форми трудових відносин цивільно-правовий договір повідомляємо наступне.
Перш за все, слід зазначити, що укладення, виконання і припинення договорів цивільно-правового характеру, найпоширенішими з яких є договори надання послуг, регулюється цивільним законодавством, а укладення, виконання і припинення трудових договорів — трудовим законодавством. До одного з видів договору не можна застосовувати норми, що регулюють інший вид.
Трудовий договір укладається між працівником і роботодавцем, а сторонами цивільно-правової угоди можуть бути будь-які юридичні або фізичні особи.
Відповідно до ст. 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір - —угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов’язаний виконувати не якусь індивідуально визначену роботу, а роботу з однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Таку позицію займає Верховний Суд у постанові від 20.08.2020 р. у справі №540/4109/18. Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 4 липня 2018 р. у справі №820/1432/17, від 24 грудня 2019 р. у справі №823/1167/16, від 5 лютого 2020 р. у справі №620/3913/18, від 6 лютого 2020 р. у справі №0840/3690/18, від 3 березня 2020 р. у справі №1540/3913/18.
Цивільно-правовий договір це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Його сторонами є замовник та виконавець. Він може укладатися у формі договору договору надання послуг (гл. 63. ЦК).
Предметом трудового договору є процес праці, а саме: виконання роботи за певною спеціальністю, кваліфікацією, посадою, тобто виконання працівником певної трудової функції.
За цивільно-правовим договором предметом є кінцевий результат, тобто виконання виконавцем обумовленої роботи, направленої на досягнення кінцевого результату. У такому разі важливим є результат роботи, а не спосіб його досягнення.
Таким чином, якщо фізична особа взяла на себе обов'язок виконати роботу і передати замовнику її результат (наприклад, договір підряду) - це цивільно-правовий договір, а якщо громадянин виконує роботи під керівництвом іншої сторони, що взяла на себе обов’язок організувати працю та одержала право давати вказівки щодо послідовності проведення робіт — це трудовий договір.
Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 р. у справі №820/1432/17, від 06.03.2019 р. у справі №802/2066/16-а, від 13.06.2019 р. у справі №815/954/18.
Поряд з цим, наявне рішення від 11.09.2019 №12778-р/пк-пз (скарга № UA-2019-06-14-000965-c.b4), в якому йдеться про те, що умовами тендерної документації було передбачено надання підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. На виконання цієї вимоги учасники повинні були надати довідку із зазначенням інформації про працівників, а також щодо кожного з таких працівників окремо: копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме витяги з трудових книжок таких працівників із записами про прийом на роботу, або накази про прийняття на роботу таких працівників, тощо.
Скаржник надав відповідну довідку та підтверджуючі документи. Однак, щодо 8 (восьми) працівників як підтвердження трудових відносин було надано цивільно-правові договори. У зв’язку з цим, пропозицію скаржника було відхилено. Своє рішення замовник обґрунтував так: «Відповідно до трудового законодавства, необхідно розрізняти поняття "працівників підприємства", що можуть працювати в порядку, передбаченому КЗпП України, та становлять кваліфікаційний критерій за ч. 2 ст. 16 Закону, та осіб, на яких можуть бути покладені окремі цивільно-правові обов’язки за цивільно-правовими договорами (договір про надання послуг, тощо). При цьому, останні не отримують статусу "працівників підприємства", оскільки до них не застосовується відповідальність, що передбачена КЗпП України, дисциплінарні стягнення та заохочення. Особи, що залучаються за цивільно-правовими договорами з метою виконання завдань та функцій підприємства, несуть відповідальність та отримують винагороду саме в межах таких цивільно-правових угод, і не є найманими працівниками в розумінні Закону та вимог Тендерної документації.»
У ході розгляду зазначеного питання Колегія встановила, що відповідно до вимог документації потрібно було підтвердити наявність виключно трудових відносин. Надання ж скаржником, у складі своєї пропозиції, цивільно-правових договорів щодо восьми осіб, зазначених у довідці, є порушенням вимог документації. Відповідно, пропозиція скаржника була правомірно відхилена.
Такої ж думки дотримується Державна аудиторська служба України. Наприклад, у закупівлі № UA-2020-02-18-001071-b на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників Замовник вимагав від учасників лист (довідку) щодо наявності працівників із зазначенням інформації про підставу працевлаштування: трудовий договір, договір ЦПХ, інше. З цього приводу у висновку ДАСУ зазначено, що на цивільно-правовий договір норми трудового права не розповсюджуються. Виконавець за цивільно-правовим договором не підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку установи, не має права на одержання допомоги із соціального страхування, не сплачує страхові внески на загальнообов’язкове державне соціальне страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням. Тобто, зазначення такої підстави працевлаштування як договір ЦПХ не відповідає нормам ст. 16 Закону, за яким визначено один з кваліфікаційних критеріїв - наявність саме працівників (відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід).
Щодо доповнення вимог пункту 2 тендерної документації поданням учасниками копії «звіт за формою 1-ДФ», яким підтверджується сплата податків за працівника при виплаті йому коштів повідомляємо наступне.
3 березня 2022 року прийнято Закон «Про захист інтересів суб’єктів подання звітності та інших документів у період дії воєнного стану або стану війни». П.1 ч.1 ст.1 цього Закону передбачається, що фізичні особи, фізичні особи - підприємці, юридичні особи, крім тих, які наділені бюджетними повноваженнями згідно із законодавством, подають податкові, облікові, фінансові, бухгалтерські, розрахункові, аудиторські звіти та будь-які інші документи, подання яких вимагається відповідно до норм чинного законодавства в документальній та (або) в електронній формі, через 90 календарних днів після припинення чи скасування воєнного стану або стану війни за весь період неподання звітності чи обов’язку подати документи.
Відповідно ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством. Отже, вимога до учасників подати документи, які не передбачені законодавством, буде дискримінаційною.

З огляду на зазначене вище відсутні підстави для внесення запропонованих змін до Тендерної документації.