Надання інформації про усунення порушення замовником

Замовник — Комунальне некомерційне підприємство "Обласна психіатрична лікарня №4" Одеської Обласної Ради" Моніторинг — UA-M-2023-07-21-000025 Оголошення — UA-2023-03-30-008128-a Предмет закупівлі: КНУ «Капітальний ремонт окремих приміщень та благоустрій території комунального некомерційного підприємства «Обласна психіатрична лікарня №4» Одеської обласної ради за адресою: м. Білгород – Дністровський, вул. Шабська, 67» ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ ПРО РЕЗУЛЬТАТ МОНІТОРИНГУ Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008128-a, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомляю наступне: ЩОДО ВИЯВЛЕНИХ ПОРУШЕНЬ: За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено допущені мною порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону - не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. В обґрунтування вищенаведеного у висновку зазначено наступне: «За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 підпункту 1 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом завантаження файлів у форматі pdf, відсканованих з документів, складених у довільній формі та підписаних уповноваженою особою учасника, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема: довідка учасника (складена в довільній формі) щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які дозволяють виконати роботи зазначені в додатку 1 тендерної документації за підписом уповноваженої особи, оформлена належним чином (із зазначенням дати складання документу). В довідці повинна міститися наступна інформація: назва, кількість та тип обладнання необхідних для виконання робіт. Відповідно до додатку 1 «Технічна специфікація» тендерної документації для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі Замовник надав відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї, що викладено у додатку 6 до тендерної документації. Розрахунки пропозиції учасника повинні відповідати в частині найменування робіт і витрат та кількості згідно локальних кошторисів наведених у даному технічному завданні. У відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об’єкта будівництва додатка 6 тендерної документації передбачено використання віброущільнювачів (віброплити) з бензиновим двигуном легких масою до 100 кг, машини поливально-мийні місткістю 6000 л, вібраторів поверхневих. Учасник процедури закупівлі ФОП ВЛАСОВ ОЛЕКСАНДР ГЕОРГІЙОВИЧ у своїй тендерній пропозиції надав, зокрема, підсумкову відомість ресурсів (файл «Кошторисна документація.pdf») та довідку від 07.04.2023 № 1 із інформацією про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залучені для виконання робіт за процедурою закупівлі (файл «Матертех база.pdf»). В пунктах 18, 19 та 30 розділу ІІ. Будівельні машини і механізми підсумкової відомості ресурсів зазначено будівельні машини і механізми, а саме: віброущільнювачі (віброплити) з бензиновим двигуном легкі масою до 100 кг, машини поливально-мийні місткістю 6000 л, вібратори поверхневих (далі–машини і механізми). При цьому, у довідці про наявність необхідного обладнання та метеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залучені для виконання робіт відсутня інформація про наявність у власності або оренді зазначених будівельних машин і механізмів. Враховуючи вищевикладене, учасник процедури закупівлі ФОП ВЛАСОВ ОЛЕКСАНДР ГЕОРГІЙОВИЧ у своїх тендерній пропозиції не підтвердив наявність всього необхідного обладнання (машини і механізми), матеріально-технічної бази та технологій, які будуть безпосередньо залучені для виконання робіт відповідно до обсягів робіт визначених додатком 6 до тендерної документації, а саме – наявність: віброущільнювачів (віброплити) з бензиновим двигуном легких масою до 100 кг, машин поливально-мийних місткістю 6000 л, вібраторів поверхневих, чим не дотрималися вимог пункту 1 підпункту 1 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації. Відповідно до пункту 3 Особливостей Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ФОП ВЛАСОВ ОЛЕКСАНДР ГЕОРГІЙОВИЧ, як такого, що не відповідав кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та уклав з ним Договір.» З приводу цього порушення хочу відмітити, що тендерна документація розроблена для процедури закупівлі не містила окремих вимог чи вказівок щодо обов'язкового включення до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази усього переліку машин та механізмів, який викладений у відомості ресурсів учасника. Крім того, тендерна документація не містила чіткого переліку техніки, що має бути зазначена у довідці про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази тощо. З огляду на це, замовник не міг правомірно відхилити учасника з наведеної у висновку підстави. Зазначене підтверджується численною практикою органу оскарження:  Наприклад, у закупівлі UA-2019-05-13-000225-b в додатку 2 Документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" учасник має надати довідку на фірмовому бланку (у разі наявності таких бланків) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для виконання робіт (надання послуг, постачання товару), що є предметом закупівлі (надається згідно з вказаною форми). Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника Пропозиція Скаржника була відхилена з наступним формулюванням: " Всупереч п. 1. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази Додатку №2 до Тендерної документації учасником надано не повний перелік необхідного для виконання робіт обладнання. Надана учасником підсумкова відомість ресурсів не відповідає Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.» Приймаючи рішення №10563 -р/пк-пз від 02.08.2019, орган оскарження став на сторону скаржника: Документація не містить вимог щодо необхідності надання у складі Пропозиції довідки, підготовленої з урахуванням переліку обладнання, що відображене у підсумковій відомості ресурсів. Враховуючи викладене, Скаржник не порушив умови Документації в цій частині, тому Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.  У закупівлі UA-2023-05-11-012369-a Скаржник не погоджувався з рішенням Замовника про визначення Переможця Процедури закупівлі, виходячи з наступного: «пунктом 2 Додатку № 3 (технічна специфікація» до ТД було передбачено "Учасник повинен мати достатню кількості обладнання для проведення робіт згідно цих вимог". Додаток 1 Документації містив інформацію та документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним вимогам. На підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник процедури закупівлі мав надати довідку за формою. В наданій кошторисній документації переможця було зазначено, що перевезення будівельного сміття буде відбуватись за допомогою самоскидів на відстань 30 км. При цьому, вищезазначених(ого) транспортних(ого) засобів(у) не вказано в Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Приймаючи рішення №10563 -р/пк-пз від 02.08.2019, орган оскарження став на сторону замовника: Документація не містить вичерпного переліку обладнання, наявність якого учасникам необхідно підтвердити. Документація не містить вимоги щодо необхідності зазначення у довідці про наявність матеріально-технічної бази відповідного обладнання, інформація про яке міститься у кошторисах. Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.  У процедурі UA-2021-04-19-003703-b Скаржник звернув увагу на той факт, що відповідно до переліку техніки у Довідці про матеріально-технічну базу відсутні крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 6,3 т.; крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 10 т.; підіймачі щоглові, будівельні вантажопідйомність 0,5 т., які Учасник планує залучати та вказує в підсумковій відомості ресурсів. Відтак, проведені розрахунки в кошторисній документації не відповідають дійсності, а також були здійснені з допущенням суттєвих порушень, адже як випливає з наданої переможцем інформації така техніка у нього відсутня. Приймаючи рішення від 11.06.2021 №13240, орган оскарження з цього приводу зазначив, що Документація не містить окремих вимог щодо необхідності заповнення довідки про матеріально-технічну базу у відповідності до підсумкової відомості ресурсів. Підсумовуючи, хочу відмітити, що на етапі розгляду пропозицій замовник співставляє тендерні пропозиції подані учасниками з тими вимогами, які чітко і однозначно були ним прописані в тендерній документації. Натомість, уточнювати на цьому етапі свої вимоги чи здійснювати їх трактування на власний розсуд замовник не вправі. Тендерна документація не містила вимоги підтвердити наявність віброущільнювачів (віброплити) з бензиновим двигуном легких масою до 100 кг, машин поливально-мийних місткістю 6000 л, вібраторів поверхневих. Тендерна документація також не містила вимог щодо необхідності заповнення довідки про матеріально-технічну базу у відповідності до відомості ресурсів наданої учасником. З огляду на вищевикладене, вважаю, що в замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця з наведеної у висновку моніторингу причини. Щодо зазначеної в висновку норми права, положення якої порушено. В висновку моніторингу зазначено про порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону №2526-IX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості). За нормами пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Стаття 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», порушення якої інкримінують замовнику врегульовує порядок відхилення тендерних пропозицій. При цьому, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні положення передбачені в ст. 31 Закону не застосовуються. Натомість, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель за умови наявності підстав передбачених в п.44 Особливостей. П. 44 не передбачає такої підстави для відхилення як невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. Відповідно до п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Якщо учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок) в висновку моніторингу має бути опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб’єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін). Таким чином, при заповненні висновку моніторингу не дотримано вимоги п.3 ч.1 розділу III Порядку. ЩОДО ЗОБОВ’ЯЗАННЯ ЩОДО УСУНЕННЯ ПОРУШЕНЬ (ПОРУШЕННЯ) ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ, ВИКЛАДЕНИХ У ВИСНОВКУ: У висновку по результату здійснення моніторингу передбачено зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у вигляді здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.» З виконанням цього зобов’язання щодо усунення порушень не погоджуюсь з наступних причин: 1.) Вважаю, що при розгляді пропозиції учасника ФОП ВЛАСОВ ОЛЕКСАНДР ГЕОРГІЙОВИЧ вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не були порушені (аргументація надана вище) і відповідно порушення, які була б потреба усувати відсутні. 2.) Формулювання вимоги наведеної у висновку моніторингу, а саме: «припинення зобов’язань за договором» є некоректним, нечітким на невизначеним і встановлює зобов’язання, яке неможливо виконати. Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів про закупівлю (Справа № 520/8506/22 19 грудня 2022 року ; Справа №240/37328/21 від 28 червня 2022 року). Зазначивши у висновку про необхідність «припинення зобов’язань за договором, ДАСУ не визначено чіткого способу усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Зокрема в Рішенні Верховного Суду України від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, де констатовано порушення вимог закону щодо змісту Висновку моніторингу як акта індивідуальної дії, зазначено, що можливість усунути виявлені порушення прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу/варіанту поведінки, яких має вжити уповноважена особа замовника, щоб усунути порушення. А спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід ужити, щоб усунути виявлені порушення, може призвести до нового можливого порушення ним законодавства. При цьому, прошу зважити, що відповідальною за порушення виявлені ДАСУ є я - уповноважена особа Олена Бобко, який відповідає лише за проведення процедури закупівлі, але жодним чином не наділена повноваженнями на спонукання суб’єкта господарювання на припинення зобов’язань за договором. При цьому, господарський договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або в судовому порядку, але для цього повинні бути причини. Водночас, в Висновку не зазначено, які саме правові підстави слід застосувати для розірвання договору про закупівлю. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Натомість, на даний час договір про закупівлю на стадії виконання, претензії щодо якості виконання договору в замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку. 3.Зобов’язання щодо усунення порушення законодавства передбачене у Висновку у даному випадку є непропорційним встановленим порушенням. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю. Аналогічної позиції дотримується і суд у Справі № 500/3676/20 від 20.01.2021 (оголошення № UA-2020-07-16-04233-b) З огляду на такі обставини вважаю, що зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов’язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Розірвання договору в даних обставинах призведе до безпідставного порушення майнових прав суб’єктів — сторін договору про закупівлю, в тому числі, порушення прав та інтересів третьої особи, який сумлінно і належним чином виконував свої зобов’язання і в діях якого немає жодної вини. А також — матиме негативні наслідки для репутації замовника. Тобто ці дії є непропорційними порівняно з виявленими недоліками. (Рішення Вінницького окружного адміністративного суду у справі № 120/1297/20-а від 16.06.2020, моніторинг закупівлі (UA-M-2020-02-24-000024)

2023-08-17 16:39:57

• лист
• Електронний підпис