Рішення замовника: Вимога не задоволена

КНП ДУНАЄВЕЦЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ "ДУНАЄВЕЦЬКА БАГАТОПРОФІЛЬНА ЛІКАРНЯ" ознайомився з Вашою вимогою щодо закупівлі «код ДК 021:2015: 33600000-6 — «Фармацевтична продукція» (Levothyroxine sodium, Levothyroxine sodium, Epinephrine, Azithromycin, Albendazole, Albumin, Albumin, Chlorpromazine, Amikacin, Amlodipine, Ammonia, Amoxicillin, Amoxicillin and beta-lactamase inhibitor, Amoxicillin and beta-lactamase inhibitor, Ampicillin, Metamizole sodium, Amiodarone, Amiodarone, Alteplase, Magnesium (different salts in combination), Atracurium, Atracurium, Atropine, Acetylsalicylic acid, Acetylsalicylic acid, Bisacodyl, Bisacodyl, Bisoprolol, Bisoprolol, Bisoprolol, Bupivacaine, Bupivacaine, Vancomycin, Warfarin, Verapamil, Povidone-iodine, Aqua pro injectioni, Haloperidol, Tranexamic acid, Heparin, Aciclovir, Hydrocortisone, Glucose, Glucose, Glucose, Dexamethasone, Ceftriaxone, Diclofenac, Propofol, Drotaverine, Povidone-iodine, Calcium gluconate, Captopril, Carbamazepine, Carvedilol, Clonidine, Levofloxacin, Lidocaine, Linezolid, Loperamide, Loratadine, Magnesium sulfate, Magnesium sulfate, Meropenem, Meropenem, Metoclopramide, Metoprolol, Metronidazole, Moxifloxacin, Naloxone, Sodium bicarbonate, Thiosulfate, Sodium chloride, Sodium chloride, Sodium chloride, Glyceryl trinitrate, Norepinephrine, Oxytocin, Omeprazole, Omeprazole, Omeprazole, Ondansetron, Multienzymes (lipase, protease etc.), Paracetamol, Paracetamol, Paracetamol, Neostigmine, Propofol, Ranitidine, Hydroxyethylstarch, Hydroxyethylstarch, Xylometazoline, Electrolytes, Salbutamol, Cefepime, Sevoflurane, Ethanol, Ethanol, Thiopental, Clopidogrel, Tropicamide, Tiazotic acid, Medicinal charcoal, Nifedipine, Insulin (human), Enoxaparin, Enoxaparin, Enoxaparin, Enoxaparin, Fluconazole, Furosemide, Chlorhexidine, Chloropyramine, Insulin (human), Insulin (human), Cefotaxime, Ceftriaxone, Ceftriaxone, Ceftazidime, Cyanocobalamin, Ciprofloxacin, Ciprofloxacin, Cyclopentolate, Enalapril, Theophylline, Dopamine, Amikacin) 3 лоти та повідомляє, що за результатом аналізу вимоги не може погодитись, що зазначені вимоги Додатку № 2 до тендерної документації є дискримінаційними та ставляють потенційних Учасників в нерівне становище.

Згідно пункту 6 Загальних вимог «Технічного завдання» Додатку № 2 до тендерної документації викладено у наступній редакції: «З метою запобігання закупівлі фальсифікатів та підтвердження своєчасного постачання товару, якщо кількість предмета закупівлі становить або перевищує 1500 одиниць виміру, учасник має надати оригінал гарантійного листа виробника(ів) (представника, представництва, філії виробника - якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України, уповноваженого на це виробником), заявника державної реєстрації лікарського засобу, офіційного дистриб’ютора, яким підтверджується можливість поставки з відповідними термінами придатності, визначеними цією тендерною документацію та тендерною пропозицією учасника торгів (з наданням підтверджуючих документів щодо таких повноважень для представника, представництва, філії виробника, офіційного дистриб’ютора у вигляді довіреностей, авторизаційних листів щодо представництва/дистриб’юції). Гарантійний лист/авторизаційний лист щодо дистриб'юції повинен місити назву замовника, номер оголошення та кількість товару».
Звичайно, ці вимоги, як і будь-які інші вимоги тендерної документації може обмежити можливість учасників, які їм не відповідають, приймати участь у процедурі закупівлі.
Закон або будь-який інший нормативний акт не давали чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами.
В юридичній практиці поняття дискримінації визначено як умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб.
Верховний суд у своєму рішенні http://reyestr.court.gov.ua/Review/78715900# дійшов до висновку, що в контексті принципів тендерних закупівель, визначених у Законі №1197-VII, дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників.
Зважаючи на вищевикладене, не можна стверджувати, що вимоги, встановлені нами у тендерній документації є дискримінаційними, адже вони сформовані з врахуванням наших потреб та критеріїв надання якісного товару.
Дана вимога також формується Замовником на підставі принципів публічних закупівель (ст. 5 Закону) та з метою:
1. Забезпечення безперебійної та своєчасної поставки життєво необхідних медичних виробів Учасником торгів. Надання листа виробника(ів) (представника, представництва, філії виробника - якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України, уповноваженого на це виробником), заявника державної реєстрації лікарського засобу, офіційного дистриб’ютора, яким підтверджується можливість поставки з відповідними термінами придатності є гарантією, що учасник є надійним постачальником та займає стабільну та вагому позицію на фармацевтичному ринку України, що дозволяє йому звернутися до виробника, а він в свою чергу від імені учасника гарантує якість та своєчасну поставку медичних матеріалів Замовнику.
Внесенням такої вимоги до документації є соціально обґрунтованим, адже неналежне виконання або розірвання договору поставки життєво необхідних медичних ліків з вини постачальника призведе до загрози здоров’ю та життю окремих груп пацієнтів, численних скарг з боку населення та соціальної напруги в цілому.
2. Забезпечення високої якості препаратів, адже лише безпосередньо виробник продукції може гарантувати Замовнику належну якість та високі показники терміну придатності лікарських засобів (принцип ефективності та раціональності закупівлі), тому підтвердження якості підтверджується гарантійним листом виданого відповідного виробника(ів) (представника, представництва, філії виробника - якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України, уповноваженого на це виробником), заявника державної реєстрації лікарського засобу, офіційного дистриб’ютора, яким підтверджується можливість поставки з відповідними термінами придатності.
3. Забезпеченні мінімальної націнки на лікарські засоби, а як наслідок нижчих цінових пропозицій, адже учасник, що співпрацює безпосередньо з виробником за рахунок власних дисконтів по контракту як правило має можливість запропонувати найдешевші ціни (принцип максимальної економії).
4. Надання листа виробника(ів) (представника, представництва, філії виробника - якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України, уповноваженого на це виробником), заявника державної реєстрації лікарського засобу, офіційного дистриб’ютора, яким підтверджується можливість поставки з відповідними термінами придатності мінімізує ризик того, що лікарські засоби, які постачатимуться учасником отримані ним злочинним шляхом, таким як: контрабанда, крадіжка, незаконний бартер тощо. (принцип законності). Адже такий лист підтверджує офіційне походження товару – його виробництво, відповідну сертифікацію, ввезення та територію України, розмитнення, реєстрацію на території України тощо.
5. В разі виникнення конфліктних ситуацій під час виконання договору учасником переможцем пов’язаних з виконанням договору, замовник на виконання гарантійного листа виданого від виробника(ів) (представника, представництва, філії виробника - якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України, уповноваженого на це виробником), заявника державної реєстрації лікарського засобу, офіційного дистриб’ютора, яким підтверджується можливість поставки з відповідними термінами придатності має право звернутися до нього з метою вжиття заходів щодо його повного та всебічного виконання.
Враховуючи викладене, Замовник не погоджується із вимогою про внесення змін до тендерної документації і вважає встановлені ним вимоги обґрунтованими і доцільними.
Більш того, звертаємо Вашу увагу, що вказана позиція повністю співпадає з позицією Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема в рішенні в рішенні № 9404-р/пк-пз від 12.07.2019 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-001890-b), в рішенні № 17650-р/пк-пз від 18.09.2020 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-13-005415-a) та в рішенні №11845-р/пк-пз від 28.05.2021 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-07-001444-c). У вказаних рішеннях Колегія повністю підтвердила обґрунтованість, законність та відповідність вказаних вимог принципам публічних закупівель.
Крім того, звертаємо увагу, що гарантійний лист може бути виданий не лише виробником лікарських засобів але й представником, представництвом, філією виробника - якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України, уповноваженого на це виробником, заявника державної реєстрації лікарського засобу, офіційного дистриб’ютора, яким підтверджується можливість поставки з відповідними термінами придатності.
«Представництво» - це право відношення, відповідно до якого одна сторона (представник) на підставі набутих нею повноважень виступає і діє від імені іншої особи, яку представляє, створюючи, змінюючи чи припиняючи безпосередньо для неї цивільні права та обов’язки.
Отже, представником вважається юридична особа, яка діє в інтересах іншої особи, тобто комерційним представництвом вважають розповсюдженням, реалізацію та рекламування продукції на користь третьої особи. Тобто, в кожного з виробників є декілька представництв, дистриб’юторів та інших осіб ,що здійснюють комерційну діяльність та діють в його інтересах.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 43 ГК України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.
Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами.
КНП ДУНАЄВЕЦЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ "ДУНАЄВЕЦЬКА БАГАТОПРОФІЛЬНА ЛІКАРНЯ" вважає, що при підготовці тендерної документації було дотримано вимоги норм Закону України «Про публічні закупівлі» із врахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості) та чинного законодавства, тому підстав для внесення змін до тендерної документації немає.