СКАРГА про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Повідомляємо, що замовник Інститут сцинтиляційних матеріалів Національної академії наук України (далі за текстом – Замовник) порушило законодавство України у сфері публічних закупівель шляхом: - відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «НТЦ «ВУГЛЕЦЬ» (код ЄДРПОУ 25468796) (далі за текстом – Учасник, Скаржник) з підстав не виправлення виявлених Замовником невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у складі тендерної пропозиції (Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-03-05-000312-a). І. ПІДСТАВИ ПОДАННЯ СКАРГИ, ПОСИЛАННЯ НА ПОРУШЕННЯ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ АБО ПРИЙНЯТІ РІШЕННЯ, ДІЇ АБО БЕЗДІЯЛЬНІСТЬ ЗАМОВНИКА, ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ, ЩО МОЖУТЬ ЦЕ ПІДТВЕРДЖУВАТИ (на підставі пункту 52 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року, пункту 3 частини 5 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі») Рішенням Уповноваженої особи № вг/01-23 від 04.03.2023р. затверджено Тендерну документацію на закупівлю «Абразивні вироби – за ДК 021:2015 – 14810000-2 (Вироби з графіту)» (далі за текстом – тендерна документація). Замовник розмістив в системі електронних публічних закупівель Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів з ідентифікатором закупівлі UA-2023-03-05-000312-a за предметом закупівлі: - назва предмета закупівлі – «Абразивні вироби – за ДК 021:2015 – 14810000-2 (Вироби з графіту)»; - опис окремої частини (частин) предмета закупівлі (лота), щодо якої можуть бути подані тендерні пропозиції: подання тендерної пропозиції по окремим частинам (лотам) предмета закупівлі не передбачається; тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі подаються в цілому. - кількість товару та місце його поставки – місце поставки: 61072, Харківська область, м. Харків, пр. Науки, буд. 60; кількість товару: відповідно до специфікації; - строк поставки товарів: з дати укладання договору – до 15.12.2023 р. За умовами Глави «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених відповідно до законодавства і в тендерній документації, шляхом завантаження необхідних документів. Згідно умов Глави «Кінцевий строк подання тендерної пропозиції» Розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру отриманих пропозицій. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Кінцевий же строк подання тендерних пропозицій, згідно положень Глави «Кінцевий строк подання тендерної пропозиції» Розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації, визначається згідно дати та часу визначеного в електронній системі закупівель та оприлюдненого оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу – 18:00 год. 21.03.2023 р.. З урахуванням вищевказаних положень тендерної документації Замовника, для участі у процедурі вказаних торгів тендерні пропозиції подали наступні підприємства: - Товариства з обмеженою відповідальністю «НАУКОВО-ТЕХНОЛОГІЧНИЙ ЦЕНТР «ВУГЛЕЦЬ» (код ЄДРПОУ 25468796) (далі за текстом – Учасник), ціна пропозиції – 360 000, 00 грн (триста шістдесят тисяч грн 00 коп.) з ПДВ (ПЕРЕМОЖЕЦЬ, що був дискваліфікований); - Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРАФІТ-МАСТЕР» (код ЄДРПОУ 37494898), ціна пропозиції – 364 200, 00 грн (триста шістдесят чотири тисячі двісті грн 00 коп.) з ПДВ. Розділом «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації регламентовано порядок здійснення Замовником оцінки тендерних пропозицій в процедурі відповідної закупівлі. Згідно Глави «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» вказаного Розділу тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. Переможцем же відповідно визначається учасник, пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки. За результатами оцінки тендерних пропозицій 21 березня 2023 року, системою електронних торгів пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «НАУКОВО-ТЕХНОЛОГІЧНИЙ ЦЕНТР «ВУГЛЕЦЬ» було визначено як найбільш економічно вигідну. За результатами аналіз тендерної пропозиції Учасника Замовником, останнім 24 березня 2023 року о 16:57 (п’ятниця) було опубліковано вимогу про усунення невідповідностей інформації: «Довідка про досвід виконання аналогічного договору не містить суми договору та стану виконання договору, що є вимогою пп. 1.1. п. 1 Додатку 2 до Тендерної документації». Протоколом № вг/03-23 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28 березня 2023 року тендерну пропозицію Учасника було відхилено з підстав не виправлення «виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції… протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.». Вказаний Протокол Замовником, на веб-порталі Уповноваженого органу, опубліковано 28 березня 2023 року. Вказані вище дії Замовника щодо прийняття відповідного Рішень про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «НАУКОВО-ТЕХНОЛОГІЧНИЙ ЦЕНТР «ВУГЛЕЦЬ», вважаємо такими, що порушують права та законні інтереси Скаржника, а також положення Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом порушення принципу об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, а також принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, з наступних підстав. ІІ. ОБГРУНТУВАННЯ НАЯВНОСТІ У СУБ’ЄКТА ОСКАРЖЕННЯ ПОРУШЕНИХ ПРАВ ТА ОХОРОНЮВАНИХ ІНТЕРЕСІВ З ПРИВОДУ РІШЕННЯ, ДІЇ ЧИ БЕЗДІЯЛЬНОСТІ ЗАМОВНИКА, ЩО СУПЕРЕЧАТЬ ЗАКОНОДАВСТВУ У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ І ВНАСЛІДОК ЯКИХ ПОРУШЕНО ПРАВО ЧИ ЗАКОННІ ІНТЕРЕСИ ТАКОЇ ОСОБИ (на підставі пункту 4 частини 5 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»). Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» та Постанова Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі за текстом – Постанова КМУ). Згідно положень пунктів 31, 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерною ж пропозицією є пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації, тобто з умовою її дотримання. Обов’язковість дотримання вимог тендерної документації при складанні та поданні тендерної пропозиції закріплено також положеннями пункту 41 Постанови КМУ та статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Так відповідно до положень абзацу першого підпункту 3 пункту 41 Постанови КМУ однією з підстав відхилення тендерної пропозиції учасника є не виправлення ним виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або зміна предмета закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Крім того, кореспондуючись з вищезазначеними положеннями пункту 41 Постанови КМУ, частини 1 статті 1, положення частини 1 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлюють склад тендерної пропозиції учасника закупівлі, наголошуючи, що документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Керуючись правовою суттю проаналізованих вище статей, Замовник в Розділі «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив перелік вимог до змісту та способу подання тендерних пропозицій в межах публічної закупівлі. Зокрема Замовником зазначено – Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених відповідно до законодавства і в тендерній документації, та шляхом завантаження: - інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Додаток 2); - відомості про учасника (Додаток 4); - інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі технічну специфікацію, що повинна складатись з документів, зазначених у Додатку 1; - документів, що підтверджують повноваження відповідної особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції (Додаток 2); - форма тендерної пропозиції (Додаток 3); - лист-згода з істотними умовами договору та з проектом договору про закупівлю, викладеним у Додатку 6 до тендерної документації (Додаток 5); - інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації (Додаток 2). 1. Щодо належного виконання Скаржником вимог тендерної документації Замовника та Додатку № 2. Відповідно до пункту 1 Додатку № 2 тендерної документації для документального підтвердження Інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, Учасник у складі своєї пропозиції повинен надати наступні документи за підписом уповноваженої особи Учасника та завірені печаткою: «1.1. Довідка в довільній формі, складена учасником торгів, яка містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору із зазначенням: • найменування контрагента, • номеру, дати та суми договору; • предмету договору, • стану виконання договору (виконаний/частково виконаний договір). На підтвердження повного/часткового виконання аналогічного договору надаються скановані копії: • договору; • відповідного акту/накладної, що свідчить про виконання договору.» На виконання даної вимоги тендерної документації Учасником було надано відповідну Довідку (п.п. 1.1. п. 1 Додатку № 2 тендерної документації) з зазначенням найменування контрагента, номеру, дати договору, предмету договору та стану його виконання. Дана Довідка міститься в файлі «довідка досвід.pdf» тендерної пропозиції Учасника. Крім того, у відповідності до підпункту 1.2. пункту 1 Додатку № 2 до тендерної документації, Скаржником у складі тендерної пропозиції було надано копію відповідного договору з прикладенням первинної документації, що також свідчить про його виконання. Дана інформація містить в файлах «Прогрес дог..pdf» та «накладна та дов..pdf» тендерної пропозиції Учасника. Натомість, як вже зазначалося вище, 24 березня 2023 року о 16:57 у п’ятницю перед днями, що враховуються вихідними, Замовником було опубліковано вимогу про усунення Учасником не відповідностей в частині відсутності у Довідці інформації про стан виконання аналогічного договору та інформації про суму договору. З приводу вказаного слід зауважити наступне: 1. Замовник мав у своєму розпорядженні повний обсяг інформації щодо ціни аналогічного договору наданого Скаржником, адже останнім було надано як сам договір, так і специфікацію та первинну документацію до нього без жодних закреслень чи маркувань тексту, що могло б не дозволити встановити відповідну ціну. Відтак, приймаючи відповідне рішення про необхідність усунення Учасником вказаних вище невідповідностей Замовник знав та усвідомлював наявність відповідної інформації в іншому документі тендерної пропозиції Скаржника, що, до речі, також надавався на виконання пункту 1 Додатку № 2 тендерної документації. 2. Твердження Замовника про відсутність в Довідці Учасника інформації про стан виконання аналогічного договору не відповідає дійсності, адже в довідці прямо зазначається, що «Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технологічний центр «ВУГЛЕЦЬ» уклало та виконало договір № 456 від 16.12.2020р….». Будь-яких інших форматів або вимог до позначення стану виконання аналогічного договору тендерна документація Замовника не містить. 3. Як вбачається, Замовником було опубліковано вказану вище вимогу про усунення невідповідностей Учасником у кінці останнього робочого дня тижня – 24 березня 2023 року, у п’ятницю, о 16:57. Скаржник вважає за необхідне звернути увагу Уповноваженого органу на даний факт, адже вважає його не випадковий та вірогідно спрямованим на забезпечення неможливості виправлення Учасником невідповідностей в передбачені строки. Більш того, слід зауважити, що Учасником відповідну Довідку все ж було надано Учасником 27 березня 2023 року – у понеділок. Наведені вище факти свідчать про те, що Замовник, володіючи інформацією про ціну аналогічного договору, наданого Учасником, застосував надмірний формалізм в частині оцінки тендерної пропозиції. Замовником не було звернуто увагу на те, що документ, який містив необхідну йому інформацію надавався Учасником також, як і Довідка, в межах виконання того ж пункту 1 Додатку № 2 тендерної документації. При застосуванні вказаного вище підходу Замовником не було враховано того факту, що ціна запропонована Учасником є більш вигідною за ціну наступного учасника, а допущені невідповідності жодним чином не впливають на якісні характеристики предмета закупівлі або на перебіг виконання договору за закупівлею в майбутньому (більш того, зважаючи, що ціна аналогічного договору зазначена у відповідному договорі і первинній документації до нього). Зазначені Замовником порушення вимог тендерної документації, допущені Учасником в тендерній пропозиції не свідчать про пряму невідповідність тендерної пропозиції Учасника умовам тендерної документації і мають характер технічної помилки, що, натомість, була фактично виправлена шляхом надання відповідного аналогічного договору та первинної документації до нього. За таких обставин, дії Замовника щодо відхилення тендерної пропозиції Скаржника є такими, що прямо суперечать вимогам власної тендерної документації та абзацу 3 підпункту 1 пункту Постанови Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Вказані дії Замовника порушують права Скаржника на об’єктивний та неупереджений розгляд тендерних пропозицій учасників закупівлі без застосування надмірного формалізму в частині розташування необхідної інформації щодо кваліфікаційних ознак учасника. Вказані порушення, допущені Замовником в межах процедури закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2023-03-05-000312-a, є підставами для скасування Рішення Уповноваженої особи Замовника у формі Протоколу № вг/03-23 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28 березня 2023 року. Виходячи з вищевикладеного, керуючись умовами тендерної документації Замовника, положеннями статтями 18, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктів 41, 52, 53, 56 Постанови Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», - ПРОШУ 1. Прийняти Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «НАУКОВО-ТЕХНОЛОГІЧНИЙ ЦЕНТР «ВУГЛЕЦЬ» (код ЄДРПОУ 25468796) до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушення процедури закупівлі при проведенні публічних торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2023-03-05-000312-a. 3. Скасувати Рішення Уповноваженої особи Замовника у формі Протоколу № вг/03-23 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28 березня 2023 року про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «НАУКОВО-ТЕХНОЛОГІЧНИЙ ЦЕНТР «ВУГЛЕЦЬ» (код ЄДРПОУ 25468796), учасника публічних торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2023-03-05-000312-a, переможцем торгів. 4. Зобов’язати Замовника провести неупереджену та недискримінаційну оцінку тендерних пропозицій учасників торгів на засадах дотримання основоположних принципів здійснення процедур публічних закупівель.