СКАРГА про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (в порядку статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі») 1. Підстави подання скарги, посилання на порушення процедури за-купівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати. 02 лютого 2023 року Замовником Товариством з обмеженою відповіда-льністю «Оператор газотранспортної системи України» розпочато процеду-ру відкритих торгів з особливостями № UA-2023-02-02-017281-а послуг з тех-нічного огляду та випробовувань (Діагностування переходів газопроводів че-рез водні перешкоди (без водолазного обстеження)) за кодом ДК 021:2015:71630000-3 — Послуги з технічного огляду та випробовувань очіку-ваною вартістю 13 056 777, 00 грн. без ПДВ. 22 лютого 2023 року за результатами розкриття тендерних пропозицій, пропозиція ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об’єктів на-фтогазового комплексу Держпраці» (далі – Учасник) склала 9 000 000, 00 грн. без ПДВ, а пропозиція ПП «Інжинірингові технології» склала 9 790 000, 00 грн. без ПДВ. Після розкриття тендерних пропозицій і визнання кращою пропозицію ДП «Центр сертифікації і контролю якості будівництва об’єктів нафтогазового комплексу Держпраці» розпочався етап кваліфікації Учасника. 28 лютого 2023 року Замовником було розміщено повідомлення з вимо-гою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані Учасником (далі – Повідомлення), в тому числі, щодо наявності дозво-лу/декларації/дозвільного документу (чинного на дату підписання договору згідно з постановою КМУ № 1107 від 26.10.2011 (зі змінами та доповненнями), що підтверджує право Учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки від-повідно до Технічних, якісних та кількісних характеристик цього предмету за-купівлі, а саме: 1.1. Газонебезпечні роботи та роботи у вибухопожежонебезпеч-них та/або пожежонебезпечних зонах; 1.2. Роботи в охоронних зонах діючих магістральних трубопроводів; 1.3. Випробування (Неруйнівними методами: ві-зуально-оптичний (VT)) або випробування – технологічного устатковання та його елементів магістральних газопроводів; 1.4. Експертне обстеження (техніч-не діагностування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки – те-хнологічного устатковання та його елементів магістральних газопроводів; 1.5. Гідрометричні роботи: на великих і середніх річках у період повені; рейдові ви-їзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах. 01.03.2023 року Учасником на виконання Повідомлення завантажено від-повідні копії документів. Разом з тим, відповідно до Протоколу щодо прийняття рішення уповно-важеною особою № 23-3007-р від 02.03.2023 року (далі – Протокол), оприлю-дненого 02.03.2023 року (наявний у відкритому доступі), прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції відповідно до пункту 41 Постанови Кабі-нету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 р. «Про затвердження особливос-тей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, пе-редбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», а саме: «- учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або докумен-тах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення вияв-лених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усу-нення таких невідповідностей; - не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповід-но до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». На думку Замовника (пункт 7 Протоколу), Учасником не подано дозвіль-ний документ, що підтверджує право Учасника на виконання гідрометричних робіт: на великих і середніх річках у період повені; рейдові виїзди на безмото-рних човнах на озерах і водоймищах. Суб’єкт оскарження не погоджується з рішенням уповноваженої особи Замовника та вважає його незаконним, виходячи з наступних підстав. Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Закону України «Про публічні за-купівлі» передбачається, що Замовник вимагає від учасників процедури заку-півлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповід-ність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з та-ких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі об-ладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконан-ня аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Зазначений перелік кваліфікаційних критеріїв є вичерпним. При цьому, порушень статті 16 Закону України «Про публічні закупі-влі» з боку Учасника Замовником не встановлено. Крім того, за вимогою Замовника Учасником подано гарантійний лист від 01.03.2023 р. № 35/1-ЦС-4 (наявний у відкритому доступі) про відповідність своєї пропозиції технічним вимогам, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, викладеним Замовником в тендерній документації. Зазначе-ний гарантійний лист стосується як стадії подання тендерних пропозицій, так і у разі визнання Учасника переможцем за результатами торгів відповідно до статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Своєю чергою, абзацом першим частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація може місти-ти іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавст-вом та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. З посиланням на абзац перший частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник зобов’язав учасників подати відповідні дозвільні документи, до яких відноситься, зокрема, дозвільний документ на право вико-нання гідрометричних робіт: на великих і середніх річках у період повені; рей-дові виїзди на безмоторних човнах на озерах і водоймищах. Однак, частиною 2 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачається, що САМЕ ПЕРЕМОЖЕЦЬ процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати, зокрема, копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про про-ведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Відповідно до пункту 18) частини 1 статті 1 Закону України «Про пу-блічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропо-зиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній до-кументації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник пові-домив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосу-вання переговорної процедури закупівлі. Отже, виходячи зі змісту вищезазначених правових норм Закону України «Про публічні закупівлі», законодавством чітко сформульовано та розмежова-но вимоги до учасників: документи, що подаються учасником для участі у тендері та документи, що подаються учасником після визнання його пере-можцем (зазначене підтверджується правовою позицією, викладеною в поста-нові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року у справі № 420/17374/21 (провадження № К/990/20743/22)). Наведене свідчить, що законодавством передбачено надання дозвіль-них документів саме переможцем процедури закупівлі, а не учасником для участі у тендері. Водночас, аналіз тендерної документації для процедури закупівлі – відк-риті торги за предметом закупівлі №UA-2023-02-02-017281-a «Послуги з тех-нічного огляду та випробувань (Діагностування переходів газопроводів через водні перешкоди (без водолазного обстеження)) дає підстави для висновку, що Замовник встановив вимогу щодо надання тих же дозвільних документів двічі, як учасником для участі у тендері, так і переможцем, що свідчить про зловжи-вання шляхом встановлення вимог, які не передбачені законодавством. Слід акцентувати увагу на тому, що Замовник, визначаючи в тендерній документації вимогу щодо надання дозвільної документації двічі без належних на те підстав (відсутність законодавчого припису), фактично встановив нову норму права, яка встановлює додаткові обов’язки для Учасника всупереч пря-мому регулюванню цих правових відносин Законом України «Про публічні закупівлі». Натомість, згідно з правовою позицією, викладеною у Рішенні Конститу-ційного Суду України у справі від 16 січня 2003 року № 1-рп/2003, «після Конституції України, що має найвищу юридичну силу (частина друга статті 8), закони в ієрархії нормативно-правових актів посідають провідне місце». Крім того, статтею 19 Конституції України передбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бу-ти примушений робити те, що не передбачено законодавством (Рішення Кон-ституційного Суду України у справі від 28 жовтня 2009 року № 28-рп/2009). Частиною 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановле-но, що Замовник не має права вимагати документального підтвердження пуб-лічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформа-ції, що є доступною в електронній системі закупівель. Частиною 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передба-чається, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендер-ної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформа-ції» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Абзацом 8 пункту 28) Постанови КАБІНЕТУ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ №1178 від 12.10.2022 р. «Про затвердження особливостей здійснення публіч-них закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» пе-редбачається, зокрема, що Замовник не вимагає документального підтверджен-ня інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції уча-сника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 44 цих особ-ливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформа-ції», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами. При цьому, згідно з абзацом 4 пункту 3 розділу II Додатку 2 до тендерної документації визначено, що учасник має право не зазначати інформацію, яка є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом Украї-ни «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дозвільні документи, що містяться в тендерній документації та визначені в Повідомленні знаходяться у вільному доступі у формі відкритих даних, зокре-ма, за посиланнями: dozvil.ndiop.kiev.ua та dp.dsp.gov.ua. Відповідно до абзаців 2, 3 пункту 3 розділу II Додатку 2 до тендерної документації передбачається, що документи, що не передбачені законодавст-вом для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність до-кументів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізич-них осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропози-ції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Приймаючи до уваги вищевикладене, Учасник на стадії подання тенде-рної пропозиції не повинен надавати дозвільні документи, подання яких є обов’язковим у разі перемоги у тендерній процедурі (ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»). Одночасно, Учасник повідомив, що на стадії визнання його переможцем буде подано декларацію на право виконання гідрометричних робіт: на великих і середніх річках у період повені; рейдові виїзди на безмоторних човнах на озе-рах і водоймищах (копія декларації додається). Викладене свідчить про порушення Замовником приписів статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівлі послуги ID: №UA-2023-02-02-017281-a, в частині безпідставного відхилення пропозиції Учасника. 2. Обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. Відповідно до Протоколу № 23-3007-р від 02.03.2023 року, оприлюдненим 02.03.2023 року Уповноваженою особою Замовника, прийнято рішення про ві-дхилення тендерної пропозиції Учасника на підставах, не передбачених діючим законодавством України, чим порушено права та законні інтереси ДП «Центр сертифікації та контролю якості будівництва об’єктів нафтогазового комплексу Держпраці», а відтак не дотримано принцип забезпечення ефектив-ного та прозорого здійснення закупівель й створення конкурентного середови-ща. Оскаржуване рішення Замовника суперечить основній меті Закону України «Про публічні закупівлі», якою є забезпечення ефективного та прозорого здій-снення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних за-купівель, розвиток добросовісної конкуренції.