Надання інформації про усунення порушення замовником

Тернопільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №8 Тернопільської міської ради Тернопільської області (далі-Замовник) не погоджується з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-30-002969-a від 10.08.2023 року, вважаючи вказаний висновок протиправним, так як Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області (далі-Управління, Держаудитслужба) дійшло помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах. Окрім того, вказані «порушення» не тягнуть негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів. Держаудитслужба, приймаючи оскаржуваний висновок, діяла необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, що не відповідає принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень. Щодо зобов’язання Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області, а саме «…вжити заходів щодо розірвання договору із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», то хочемо зауважити, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження Держаудитслужби зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії щодо розірвання договору. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у п. 3 констатуючої частини самого висновку. Крім того, частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами. Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Згідно частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Враховуючи наведене вище, слід дійти висновку, що Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містять в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області та правовий порядок розірвання такого договору, тобто правові підстави для розірвання договору відсутні. Таким чином, розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін. Окрім того, одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення з Замовника штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат. Крім того, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів, що не узгоджується із вимогою Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Спонукання Замовника до розірвання договору є виходом за межі повноважень Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області та може призвести до порушення Змовником чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. З огляду на наведені обставини Замовник вважає, що зобов`язання Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьому випадку є непропорційним. Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Даний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, а також третіх осіб. Отже зобов`язання вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19. Враховуючи вищевикладене, хочемо зазначити, що вимоги, викладені у висновку не сприяють реалізації основної мети Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо. Також хочемо зазначити , що зазначивши у висновку про зобов’язання « вжити заходів щодо розірвання договору із дотриманням положень Господарського України та Цивільного кодексу України», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області не визначило спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Так, за змістом правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19, Верховний суд в своїй постанові зазначив: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Аналіз наведеного дає підстави вважати, що таке зобов`язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить інших конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19. Враховуючи вищевикладене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-30-002969-a від 10.08.2023 року буде оскаржений до Тернопільського окружного адміністративного суду.

2023-08-15 13:12:11

• Аргументоване заперечення щодо висновку_20230815_0001.pdf
• Електронний підпис

Оскарження в суді