СКАРГА щодо усунення дискримінаційних вимог та приведення тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства 28.12.2022 Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", код ЄДРПОУ 42795490 (далі – Замовник) опубліковано оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) № UA-2022-12-28-011831-a про проведення відкритих торгів по наступному предмету закупівлі - «Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби сталеві (діаметр від 530 до 820 мм))». Станом на 15.02.23 кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 18:00 20.02.2023. Форма проведення закупівлі - Відкриті торги з особливостями. Суб'єкт оскарження, Компанія «Olbi Group Inc.» (надалі – Скаржник) оскаржує дії Замовника при здійсненні вказаної вище закупівлі на підставі їх не відповідності вимогам постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) та Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Скаржником оскаржується умови тендерної документації Замовника, що оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua). Відповідно до п. 1.1 розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в додатку 2 до цієї тендерної документації. Компанія «Olbi Group Inc.» має намір прийняти участь у торгах на закупівлю труби сталевих (діаметр від 530 до 820 мм), проте, умови тендерної документації Замовника містять дискримінаційні вимоги, що суперечить вимогам чинного законодавства, порушують принципи публічних закупівель та наші права, як потенційного учасника/переможця торгів, з огляду на наступне. І В Додатку 1 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації тип труб визначено як «Труби сталеві прямошовні зварні з одним поздовжнім швом». Стандарт API 5L не містить такого визначення як «Труби з одним поздовжнім швом». Більше того, за погодженням з Замовником цей стандарт дозволяє поставляти двохшовні труби на діаметрах більше 914 мм. Труба з двома поздовжніми швами є гіршою тільки тим, що при експлуатації виникає вдвічі більше дефектів зварного шва, проте проявляється це тільки при досить тривалій експлуатації, і в основному, спричиняється пошкодженням від старості чи неякісним нанесенням захисного покриття. Проте, варто зазначити, що труба з двома швами є набагато дешевшою у виробництві. Тим же Додатком 1 до тендерної документації визначено, що Виготовлення труб повинно відбуватися відповідно стандарту ГОСТ 20295-85 або ДСТУ ISO 3183 (ISO 3183), PSL 2. При цьому, жоден з цих стандартів не обмежує право замовника встановлювати вимоги для двохшовної труби. З огляду на вищевикладене, просимо зобовʼязати замовника визначити тип труб в Додатку 1 як «Труби сталеві прямошовні зварні з одним або двома поздовжніми швами». ІІ Частина друга пункту 3 Статті 23 Закону України «Про публічні Закупівлі» встановлює: «У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент"». Перелік технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі Замовник встановив в Додатку 1 до тендерної документації. При цьому Додаток 1 містить чисельні посилання на: - умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими європейськими стандартами та національними стандартами, наприклад: 4. Клас або група міцності для зварних труб, не менше К55 за ГОСТ 20295-85 або L450М або L450МЕ або X65M або X65MЕ за ДСТУ ISO 3183 (ISO 3183), PSL 2 - вимоги пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими європейськими стандартами та національними стандартами, наприклад: 3. Виготовлення труб відповідно стандарту ГОСТ 20295-85 або ДСТУ ISO 3183 (ISO 3183), PSL 2 До жодного з таких посилань Замовник не додав вираз «або еквівалент». Це є грубим порушенням Закону України «Про публічні Закупівлі», а саме його Статті 23. Для зручності в окремому файлі ми наводимо Додаток 1 до тендерної документації (остання редакція від 06.02.2023), у якому всі такі посилання виділені жовтим кольором. Просимо зобов’язати Замовника усунути вказані порушення, внести Зміни до Додатку 1 Тендерної документації і після кожного посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами додати вираз «або еквівалент». ІІІ Розділ 1 Додатку 2 Тендерної документації Замовника має наступну назву: «Інформація, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам, зазначеним в Додатку 1 до тендерної документації». Тобто, документи, що вимагаються Замовником відповідно до Розділу 1 Додатку 2 повинні підтверджувати виключно ті характеристики товару, які зазначені в Додатку 1. Відповідно до пункту 1.5 Розділу 1 Додатку 2 тендерної документації Учасник має надати: «Сканована(-і) копія(-ї) чинного(-их) на дату кінцевого строку подання пропозицій сертифікату(-ів)2 відповідності кожного типу запропонованих труб сталевих вимогам: - «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском», затвердженого відповідною Постановою Кабінету Міністрів України або - Директиви 2014/68/EU PED (Pressure equipment directive) або - національного (країни виробника) стандарту з безпеки обладнання, що працює під тиском у разі наявності підписаних з країною-виробником міжнародних договорів України про взаємне визнання результатів робіт з оцінки відповідності та договорів між призначеними органами з оцінки відповідності та іноземними акредитованими органами з оцінки відповідності за умови дотримання вимог, визначених частинами першою та третьою статті 45 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15 січня 2015 року №124. Додаток 1 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації не містить жодної вимоги, технічної, якісної чи кількісної характеристики, щодо відповідності продукції будь-яким стандартам, нормативним документам, технічним регламентам чи іншим документам, які регулюють роботу такої продукції під тиском. У Додатку 1 не згадуються ні Технічний регламент, обладнання що працює під тиском, ні Директива 2014/68/EU PED (Pressure equipment directive), ні будь-який національний (країни виробника) стандарт з безпеки обладнання, що працює під тиском. Таким чином, документи, що вимагаються п 1.5 Додатку 2 тендерної документації НЕ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам, зазначеним в Додатку 1. А отже, Замовник не має права вимагати від учасників їх надання, відповідно до Розділу 1 Додатку 2 тендерної документації. Вказані в п.1.5 Розділу 1 Додатку 2 тендерної документації документи взагалі не мають відношення до технічних, якісних чи кількісних характеристик трубної продукції і стосуються підтвердження безпечності експлуатації труб на газопроводі високого тиску. Дане питання врегульоване Технічним регламентом обладнання, що працює під тиском, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 16 січня 2019 р № 27 (далі – Технічний регламент). Відповідно до пункту 4 параграфу «Надання на ринку та введення в експлуатацію» Технічного регламенту, «Обладнання, що працює під тиском, та агрегати можуть бути розміщені на ринку і введені в експлуатацію за умови їх відповідності вимогам цього Технічного регламенту, належного монтажу, технічного обслуговування та використання за призначенням» (Технічний регламент додаємо). Як бачимо, введення в експлуатацію обладнання, що працює під тиском можливе ВИКЛЮЧНО за умови його відповідності вимогам Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском. Відповідність обладнання Директиві 2014/68/EU PED (Pressure equipment directive) або національному стандарту з безпеки обладнання, що працює під тиском не є достатньою підставою для введення цього обладнання в експлуатацію в Україні. Пунктом 5.8.3 Додатку 4 «Проект договору» тендерної документації, який буде укладено за результатами закупівлі з її переможцем, однією з умов приймання товару є надання Постачальником разом з товаром «(на кожний тип труби) копії(-й) чинного(-их) Сертифікату(-ів)6 перевірки (експертизи) типу (з додатками у разі їх наявності) на відповідність «Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском», виданого призначеним органом, згідно із Законом України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15 січня 2015 року №124-VIII, завіреного(-их) виробником( и)». Таким чином, Замовник виконав вимоги Технічного регламенту, а Сертифікат відповідності труби Технічному регламенту обладнання, що працює під тиском він отримає від Постачальника при поставці товару. Такий підхід є цілком виправданим, адже виробники (особливо іноземні) проводять сертифікацію продукції відповідно до українського Технічного регламенту після укладання договору і сертифікують саме ті типи продукції, які вказані в договорі поставки. Отже, вимагання Замовником документів, передбачених пунктом 1.5 Розділу 1 тендерної документації – це створення штучних перешкод для учасників, обмеження конкуренції та дискримінація іноземних учасників. Ці документи не підтверджують ніяких характеристик товару, встановлених Додатком 1 тендерної документації. Пункт 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює: «Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.». Оскільки, Замовник не встановив в Додатку 1 тендерної документації вимог стосовно відповідності товару нормам Технічного регламенту чи Директиви 2014/68/EU PED (Pressure equipment directive), чи будь-якому національному стандарт з безпеки обладнання, що працює під тиском, він не має права вимагати від учасникіів у складі їх тендерної пропозиції сертифікати відповідності, що наведені в пункті 1.5 Додатку 2 тендерної документації. Вимагання цих документів грубо порушує пункт 5 статті 23 Закону України «Про публічні Закупівлі» і Розділ 1 Додатка 2 Тендерної Документації З урахуванням вищевикладеного, просимо зобов’язати Замовника усунути вказані порушення, внести зміни до Тендерної документації та видалити пункт 1.5 з Додатка 2 до Тендерної документації. Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини першої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими визначена заборона на встановлення дискримінаційний умов при проведенні закупівель та порушують права Скаржника щодо можливості участі у торгах. Враховуючи все наведене вище, вважаємо, що тендерна документація закупівлі № UA-2022-12-28-011831-a складена з порушенням діючого в Україні законодавства, містить дискримінаційні вимоги та позбавляє можливості Компанія «Olbi Group Inc.», Канада прийняти участь у ній, а тому керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника усунути протиправні умови, які обмежують конкуренцію, зокрема унеможливлюють участь Компанія «Olbi Group Inc.», Канада у закупівлі № UA-2022-12-28-011831-a, та зобовʼязати замовника визначити тип труб в Додатку 1 як «Труби сталеві прямошовні зварні з одним або двома поздовжніми швами». 3. Зобов’язати Замовника усунути протиправні умови, які обмежують конкуренцію, зокрема унеможливлюють участь Компанія «Olbi Group Inc.», Канада у закупівлі № UA-2022-12-28-011831-a шляхом внесення Зміни до Додатку 1 Тендерної документації, де після кожного посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами додати вираз «або еквівалент». 4. Зобов’язати Замовника усунути протиправні умови, які обмежують конкуренцію, зокрема унеможливлюють участь Компанія «Olbi Group Inc.», Канада у закупівлі № UA-2022-12-28-011831-a шляхом виключення із Додатку 2 тендерної документації пункту 1.5. В додатку до цієї скарги надаємо докази, що підтверджують зазначену вище інформацію. Додатки: 1. Технічний регламент (текст, про який йдеться в скарзі виділено жовтим кольором); 2. Посилання на міжнародні та Національні стандарти Додаток 1 (текст, про який йдеться в скарзі виділено жовтим кольором). Вказаний документ є файлом «22-1345_Додаток_1_Технічні вимоги_зі змінами», який є частиною тендерної документації Замовника, з відповідними позначками Скаржника (жовтим кольором). 3. Додаток 4 Проект договору (текст, про який йдеться в скарзі виділено жовтим кольором). Вказаний документ є файлом «22-1345_Додаток_4_Проект договору_зм_2», який є частиною тендерної документації Замовника, з відповідними позначками Скаржника (жовтим кольором).