Оскарження вимог тендерної документації, які обмежують участь потенційних Учасників в тендерній закупівлі, порушують норми ЗУ "Про публічні закупівлі" та є дискримінаційними

ВИМОГА

Предмет закупівлі: Капітальний ремонт тротуарів по вул. І. Франка (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці
Найменування замовника:
ДЕПАРТАМЕНТ ІНФРАСТРУКТУРИ ТА БЛАГОУСТРОЮ ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (58000, Україна, Чернівецька область, місто Чернівці, вул. Героїв Майдану, будинок 176, код ЄДРПОУ 44327100).
Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-09-20-004859-a

Частиною 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Відповідно до приписів Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Частиною 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Вважаємо, що викладені в тендерній документації, по предмету закупівлі: «Капітальний ремонт тротуарів по вул. І. Франка (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці», вимоги є дискримінаційними та такими, що порушують принципи конкурентності та добросовісності, а саме:

І.
Замовником вимагається надання «Інформаційну довідку із зазначенням замовників*, з якими укладались аналогічні договори про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів в період від 2020 року по теперішній час (за Формою 4, що додається). Аналогічними вважаються договори на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту вулиці, дороги, проїзної частини, тротуару, міжбудинкового проїзду, з благоустрою території, тощо, де виконувались роботи з улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи із щебеню, установлення бортових каменів та /або поребриків, улаштування покриттів з фігурних елементів мощення (ФЕМ).»
Вважаємо, що вказана вимога тендерної документації є дискримінаційною, з підстав викладених нижче.
Неправомірними є обмеження, щодо вимог по наданню підтвердження досвіду учасником за певний період часу. Така вимога суттєво обмежує коло учасників. Встановлення такої вимоги, зменшує ефективність закупівлі та несе ризик затягування термінів проведення закупівель за рахунок оскарження.
Тобто, як випливає з вимоги Замовника, учасники зобов’язані подати договір, що укладений в період від 2020 року по теперішній час. Таким чином, прийняти участь у цій процедурі закупівлі можуть тільки учасники, які мають повністю виконані аналогічні договори за вказаний період часу.
Вказана вимога є дискримінаційною та такою, що порушує ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Встановлення наведеної вище умови Документації, саме у наведеній редакції, є необґрунтованою.
Виконати дану умову зможуть лише ті учасники, які мають договори, що укладені в період від 2020 року по теперішній час, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання (антологічних висновків доходить, при розгляді скарг, комісія Антимонольного комітету України).

ІІ.
Замовником вимагається надання «-позитивного відгуку від Замовника з обов’язковим зазначенням дати і номера договору та інформацією про належне виконання цього договору. Дата надання відгуку повинна бути не більше 30-денної давнини з дати оголошення про проведення даної закупівлі.»

Вважаємо, що вказана вимога тендерної документації є дискримінаційною, з підстав викладених нижче.
Не існує жодного закону та/або підзаконного акту, який би встановлював конкретні строки надання контрагентами відгуків за аналогічними договорами, чи хоча б встановлював сам обов’язок по наданню таких відгуків.
На практиці, Скаржник звертається до замовників за попередніми договорами з проханням надати відгук по конкретному договору та вимушений просто чекати на відповідь від контрагента, нерідко буває, що відгук на запит виконавця надається досить тривалий час, і фактично учасник позбавлений можливості взяти участь у закупівлі, адже у нього відсутній відгук не більше 30-денної давнини.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. Отже, вказана вимога тендерної документації підлягає виправленню (уточненню) Замовником, відповідно до підстав викладених в даному пункті скарги.
Крім того, учасник маючи відгук виданий замовником раніше, що не містить стислого переліку робіт, що виконувались, буде позбавлений можливості взяти участь в закупівлі, що порушить його права та охоронювані законом інтереси (антологічних висновків доходить, при розгляді скарг, комісія Антимонольного комітету України).
Отже, зазначена вимога тендерної документації має бути виправлена (уточнена) Замовником, з врахуванням викладених підстав.

ІІІ. Щодо кількості працівників
Замовником вимагається надання відповідного обладнання та матеріально-технічної бази:
- автомобілі бортові, вантажопідйомністю від 5 т – не менше одного;
- автомобілі-самоскиди – не менше двох;
- крани на автомобільному ходу - не менше одного;
- котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві масою від 8 до 13 т– не менше одного;
- котки дорожні самохідні на пневмоколісному ходу масою від 16 до 20 т – не менше одного;
- екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу – не менше одного;
- бульдозери – не менше одного;
- автогрейдери – не менше одного;
- навантажувачі одноковшеві – не менше одного;
- віброущільнювачі [віброплити] - не менше одного;
- бетонозмішувачі примусової дії пересувні – не менше одного;
- агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном – не менше одного.

Поряд з тим, Замовником вимагається підтвердження наявності працівників наступної категорії:
- інженерно-технічні працівники (виконроб, майстер, інженер-будівельник чи інший працівник з категорії «Керівники» відповідно до довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи») – не менше 1 особи з вищою освітою з кваліфікацією «будівельник», «інженер - будівельник»;
- механік – не менше 1 особи;
- робітники-будівельники (обов’язково дорожній робітник, бруківник) – не менше 10 осіб;
- водії категорії С – не менше 4 осіб;
- машиністи крана автомобільного – не менше 1 особи;
- машиніст котка дорожнього – не менше 2 осіб;
- машиніст екскаватора – не менше 1 особи;
- машиніст бульдозера – не менше 1 особи;
- машиніст автогрейдера – не менше 1 особи;
- машиніст навантажувача – не менше 1 особи;
- тракторист-машиніст (машиніст трактора) – не менше 1 особи.

Однак, не зрозуміло, навіщо Замовником вимагається наявність працівника, тракторист-машиніст (машиніст трактора), якщо серед, техніки, яка вимагається відповідно до тендерної документації відсутній трактор.

Більше того, тендерною документацією вимагається наявність водіїв категорії С – не менше 4 осіб. Однак, як вбачається з переліку техніки, техніка, якою мають кермувати водії з категорією С, вимагається тільки в кількості 3 одиниць.
Безпідставно збільшена кількість працівників, які вимагаються відповідно до тендерної документації є дискримінаційною, адже участь у закупівля зможе взяти тільки той учасник, в якого є наявна кількість працівників, однак, ця кількість працівників є необґрунтованою адже, як випливає з технічного завдання, такий об’єм роботи можливо виконати із за наявності значно меншої кількості працівників.
Отже, зазначена вимога тендерної документації має бути виправлена (уточнена) Замовником, з врахуванням викладених підстав.

IV. Щодо проведення спрощеної закупівлі
Як вбачається з інформації, яка розміщена на майданчику, вартість закупівлі становить
5 828 676 грн. з ПДВ.
Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону;
Відповідно до пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що цей Закон застосовується:
1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;
Відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 2 ЗУ «Про публічні закупівлі», визначено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:
1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад;
2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);
Таким чином, закупівля, ціна якої визначена у розмірі 5828676 грн. з ПДВ не може бути проведена як спрощена закупівля.
Щодо посилання на постанову КМУ від 28.02.2022 року № 169, необхідно зазначити, що Постановою КМУ від 28.02.2022 року № 169 визначено, що в умовах воєнного стану:
1) замовники, визначені частиною дев’ятою статті 3 Закону України “Про публічні закупівлі”, державні замовники у сфері оборони здійснюють публічні/оборонні закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законами України “Про публічні закупівлі” та “Про оборонні закупівлі”.
Публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 2 березня 2022 р. № 185 “Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану” (Офіційний вісник України, 2022 р., № 25, ст. 1267) здійснюються замовниками без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом України “Про публічні закупівлі”.

Поряд з тим, закупівля «Капітальний ремонт тротуарів по вул. І. Франка (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці» не є публічною закупівлею товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану, а тому така закупівля має бути проведена відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі», а не відповідно до постанову КМУ від 28.02.2022 року № 169, у зв’язку з вказаним, просимо провести дану закупівлю відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі».

Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Учасника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Виходячи з вищевикладеного, Замовник повинен усунути наведені порушення шляхом внесення змін до Тендерної документації в частині, що висвітлена в даній вимозі.