ВИМОГА
Щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель
(ідентифікатор закупівлі UA-2022-08-27-000026-a)
Закупівля :« Капітальний ремонт мосту через р. Трубіж на км 20+842 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О100607 Залісся – Заворичі »

Уважно проаналізувавши положення Тендерної документації по закупівлі, вимоги чинного законодавства було виявлено невідповідності у положеннях Тендерної документації Замовника по закупівлі.
Встановлення Вами у Тендерній документації вимог, що наведені нижче, порушують вимоги частини четвертої статті 5 Закону «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси учасника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Слід наголосити, що відмінність у поводженні і ставленні Замовника до учасників закупівлі, висуванні вимог до учасників у Тендерній документації є дискримінаційною, якщо вона не має об’єктивного і розумного виправдання, тобто якщо вона не переслідує “законної мети” або відсутня “розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети”.
Отже, з дискримінацію можна охарактеризувати, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Виходячи з наведеного можна зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення), чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи, за якою ознакою здійснювалось розрізнення, та чи була ознака об’єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування. Тобто “дискримінація” у застосуванні до процедур закупівель – це суб’єктивне ставлення Замовника торгів до Учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об’єктивно виправданими.
Наведені в цій вимозі доводи, щодо протиправності окремих положень Тендерної документації свідчать про встановлення Вами обмеження прав учасників на участь у закупівлі, відсутність раціонального обґрунтування відносно встановлення таких положень, що призводить до обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг одним учасникам над іншими (адже не кожен учасник через наявність дискримінаційних положень у Тендерній документації зможе взяти участь у закупівлі). , та наявність у Тендерній документації цих положень не є об’єктивно виправданою.

1. Відповідно до п. 12 Додатку 3 Кваліфікаційні та інші вимоги замовника до оголошення по закупівлі «Інші вимоги» передбачено, що Учасник повинен надати чинний на кінцеву дату подання пропозиції сертифікат Учасника на систему менеджменту щодо протидії корупції ISO 37001:2016.
Учасник у складі пропозиції має надати сертифікат на систему екологічного управління учасника ДСТУ ISO 14001:2015, який підтверджує, що система екологічного менеджменту учасника стосовно будівництва доріг і автострад (код ДКПП 42.11), будівництво мостів (код ДКПП 42.13) відповідає вимогам ДСТУ ISO 14001:2015 (сертифікат має бути чинним на кінцеву дату подання тендерної пропозиції).
Учасник у складі пропозиції має надати сертифікат на систему управління охороною здоров’я та безпекою праці ДСТУ ISO 45001:2018 на будівництво та ремонт доріг і автострад (автомагістралей) (або інша сфера поширення сертифікату, що охоплює код 42.11 (ДКПП – ДК 016:2010 або КВЕД ДК 009:2010)(сертифікат має бути чинним на кінцеву дату подання пропозиції).
Учасник у складі пропозиції має надати сертифікат на систему управління якістю учасника ДСТУ ISO 9001:2015, який підтверджує, що система менеджменту якості учасника стосовно будівництва автомобільних доріг, будівництва шляхопроводів, монтажу інженерних споруд відповідає вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (сертифікат має бути чинним на кінцеву дату подання пропозиції.
Так у Учасника наявні чинний сертифікат на систему екологічного управління учасника ДСТУ ISO 14001:2015, який підтверджує, що система екологічного менеджменту учасника стосовно будівництва доріг і автострад (код ДКПП 42.11), будівництво мостів (код ДКПП 42.13) відповідає вимогам ДСТУ ISO 14001:2015 (сертифікат чинний на кінцеву дату подання тендерної пропозиції), сертифікат на систему управління охороною здоров’я та безпекою праці ДСТУ ISO 45001:2018 на будівництво та ремонт доріг і автострад (автомагістралей) (або інша сфера поширення сертифікату, що охоплює код 42.11 (ДКПП – ДК 016:2010 або КВЕД ДК 009:2010)(сертифікат чинний на кінцеву дату подання пропозиції), сертифікат на систему управління якістю учасника ДСТУ ISO 9001:2015, який підтверджує, що система менеджменту якості учасника стосовно будівництва автомобільних доріг, будівництва шляхопроводів, монтажу інженерних споруд відповідає вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (сертифікат чинний на кінцеву дату подання пропозиції.
Але відсутній сертифікат Учасника на систему менеджменту щодо протидії корупції ISO 37001:2016.
Так, частиною другою статті 16 Закону України від 05.06.2014 № 1315-VII «Про стандартизацію» визначено, що стандарти, прийняті підприємствами, застосовуються на добровільної основі. Відповідно до частини другої статті 15 Господарського кодексу України застосування стандартів чи їх окремих положень є обов'язковим для: суб'єктів господарювання, якщо обов’язковість застосування стандартів установлено нормативно-правовими актами; учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти; виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні. Галузеві нормативні документи також застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов’язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами. Сертифікати ISO не є обов'язковими, дана сертифікація проводиться в добровільному порядку і має лише рекомендаційний характер. Таким чином, документи які не є обов’язковими на території України не можуть бути підставою для дискваліфікації учасника. При цьому необхідно звернути увагу, що ст. 5 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» діяльність з акредитації базується на принципі добровільності акредитації, а не її обов’язковості. Крім того, виходячи зі змісту ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники не мають права установлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, не призводячи своїми діями до умисного або штучного обмеження кола учасників. Листом від 12.01.2018 року за № 3433-06/1382-07 Мінекономрозвитку звернув увагу, що в зв’язку із втратою чинності Декрету КМУ від 10.05.1993 року за № 46-93 «Про стандартизацію та сертифікацію», з 01.01.2018 року державна система сертифікації припинила своє існування, а тому з цього часу відсутні правові підстави провадження органами сертифікації діяльності із сертифікації, як призначених органів із сертифікації в державній системі сертифікації. Враховуючи вищевикладене, вимога щодо подання пропозиції сертифікат Учасника на систему менеджменту щодо протидії корупції ISO 37001:2016 підлягає виключенню з тендерної докукментації. Більше того, наявність або відсутність сертифікату Учасника на систему менеджменту щодо протидії корупції ISO 37001:2016 жодним чином не впливає на сам предмет закупівлі та якість виконання робіт.

Також слід наголосити на тому, що учасник має всі необхідні сертифікати ISO, які підтверджують відповідність систем управління та якості учасника державним або міжнародним стандартам за основними видами діяльності. Учасник приймав участь та ставав переможцем у публічних закупівлях більш складних та значних за класами об’єктів будівництва, включаючи і будівництво та капітальний ремонт мостів для Служб автомобільних доріг різних областей та інших замовників (в т.ч. протягом 2020-2021 р.)

2. Відповідно до п. 8 Додатку 3 Кваліфікаційні та інші вимоги замовника до оголошення по закупівлі /Відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) у Учасника/ визначено, що Учасник має надати інформацію у вигляді довідки на фірмовому бланку за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та відтиском печатки (у разі наявності) Учасника про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) у Учасника.
Разом з тим, через повномасштабну збройну агресію російської федерації проти України та введення воєнного стану з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», змін до статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX), Указом Президента України від 12.08.2022 р. № 573/2022 “Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України від 15.08.2022 р. № 2500-ІХ “Про затвердження Указу Президента України “Про продовження строку дії воєнного стану в Україні”, до Податкового законодавства України було внесено ряд змін.
Таким чином, виходячи з вимог п.69 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України (далі – ПКУ), починаючи з 24 лютого 2022 року і до припинення/скасування правового режиму воєнного стану підстави для виникнення у платника податків податкового боргу в розумінні пп.14.1.175 ст.14 ПКУ відсутні, а такі грошові зобов’язання вважаються такими термін оплати яких (з урахуванням законодавчо встановленого відтермінування) не настав.
Відповідно до пп.69.1 п.69 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» ПКУ, у випадку відсутності у платника податків можливості своєчасно виконати свій податковий обов’язок, зокрема щодо дотримання термінів сплати податків та зборів, подання звітності, у тому числі звітності, передбаченої п.46.2 ст.46 ПКУ, реєстрації у відповідних реєстрах податкових або акцизних накладних, розрахунків коригування, подання електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг обігу пального або спирту етилового тощо, платники податків звільняються від передбаченої ПКУ відповідальності з обов’язковим виконанням таких обов’язків протягом 6 місяців після припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Згідно з пунктом 102.9 статті 102 Податкового кодексу України на період дії правового режиму воєнного, надзвичайного стану зупиняється перебіг строків, визначених цим Кодексом, іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Податковий борг – це сума узгодженого грошового зобов’язання, не сплаченого платником податків у встановлений ПКУ строк, та непогашеної пені, нарахованої у порядку, визначеному ПКУ. Момент виникнення податкового боргу визначається наступним днем, після спливу строків для сплати платником податків узгодженого грошового/податкового зобов’язання (п.п. 14.1.175 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України).
Відповідно до пп. 14.1.175 ПКУ податковий борг - сума узгодженого грошового зобов'язання, не сплаченого платником податків у встановлений ПКУ строк, та непогашеної пені, нарахованої у порядку, визначеному ПКУ. Правові та організаційні засади забезпечення збору та обліку єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, умови та порядок його нарахування і сплати та повноваження органу, що здійснює його збір та ведення обліку, визначає Закон № 2464-VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» зі змінами та доповненнями (далі - Закон).
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону сума єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, своєчасно не нарахована та/або не сплачена у строки, встановлені Законом, обчислена податковим органом у випадках, передбачених Законом, є недоїмкою.
Отже, і сума єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, своєчасно не нарахована та/або не сплачена у встановлені строки, не вважається податковим боргом, а є недоїмкою.
Таким чином, внесені зміни до ПКУ загальному рівні встановили відстрочення та відтермінування сплати податків та обов’язкових платежів.
Відповідно, якщо станом на дату подання цієї Тендерної пропозиції у Учасника наявні нарахування податків та зборів, що не є заборгованістю в розумінні ПКУ.

Тому, оскільки через початок війни всім платникам було надане відтермінування на сплату податків та всіх обов’язкових платежів, а отже відхилення Тендерної пропозиції Учасника з підстав не сплати ним податків та зборів і неподання Довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів - буде незаконним, а вимога надання учасником довідки на фірмовому бланку за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та відтиском печатки (у разі наявності) Учасника про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) у Учасника – має бути виключена із Додатку 3 «Кваліфікаційні та інші вимоги замовника до оголошення по закупівлі».

3. Відповідно доп. 2 Р. II Інструкції учасникам по закупівлі передбачено, що Учасник повинен надати довідку в довільній формі з інформацією про відсутність заборгованості по заробітній платі перед працівниками підприємства. На підтвердження наданої інформації в складі пропозиції Учасник надає копію Балансу (Звіту про фінансовий стан) за останній звітній період, з підтвердженням про його отримання відповідними уповноваженими органами (штамп, електронна квитанція тощо).
28.02.2022 року Торгово-промисловою палатою України (далі – ТПП України) розміщено офіційний лист № 2024/02.0-7.1, адресований усім, кого це стосується, яким ТПП України засвідчила, що зазначені вище обставини (військова агресія російської федерації проти України) з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб'єктів господарської діяльності по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов’язанням/обов’язкам, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Зазначені обставини через їх надзвичайність, невідворотність є для Товариства форс-мажорними обставин (обставини непереборної сили) та спричинили неможливим у встановлений термін виконувати Товариством зобов’язання.
Підтвердження настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) знаходиться за посиланням : https://ucci.org.ua/uploads/files/621cba543cda9382669631.pdf

Згідно з частиною першою статті 9 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) Положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.
З огляду на вищевикладене, вважаємо, що в умовах воєнного стану положення ЦК щодо звільнення від відповідальності за порушення зобов’язання має застосовуватися і до зобов’язань за трудовими відносинами.
Зазначена правова позиція висвітлена і у Роз’ясненні Мінекономіки від 12.03.2022 р. “Відповіді на поширені запитання щодо трудових відносин під час воєнного стану” на офіційному веб-сайті Кабміну за посиланням: https://www.kmu.gov.ua/news/minekonomiki-nadaye-vidpovidi-na-poshireni-zapitannya-shchodo-trudovih-vidnosin-pid-chas-voyennogo-stanu

Відповідно до ч. 1 статті 1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» «Цей Закон визначає особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану"».
Згідно із ч. 2 цитованої статті Закону «На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України».
Відповідно до ч. 3 цієї статті, «У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.».

Відповідно до положень ч. 1 статті 10 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»:
1. Заробітна плата виплачується працівнику на умовах, визначених трудовим договором.
2. Роботодавець повинен вживати всіх можливих заходів для забезпечення реалізації права працівників на своєчасне отримання заробітної плати.
3. Роботодавець звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання щодо строків оплати праці, якщо доведе, що це порушення сталося внаслідок ведення бойових дій або дії інших обставин непереборної сили.
Звільнення роботодавця від відповідальності за несвоєчасну оплату праці не звільняє його від обов’язку виплати заробітної плати.
4. У разі неможливості своєчасної виплати заробітної плати внаслідок ведення бойові дії, строк виплати заробітної плати може бути відтермінований до моменту відновлення діяльності підприємства».
Враховуючи наведене, наявність заборгованості у учасника зі сплати заробітної плати за умов воєнного стану не може обмежувати участь такого учасника у закупівлі і бути підставою від відмови учаснику у участі у закупівлі. Тому вимога до Учасника надати довідку в довільній формі з інформацією про відсутність заборгованості по заробітній платі перед працівниками підприємства та надання копії Балансу (Звіту про фінансовий стан) за останній звітній період, з підтвердженням про його отримання відповідними уповноваженими органами (штамп, електронна квитанція тощо) має бути виключена із Інструкції учасникам по закупівлі (в тому числі із врахуванням мотивів викладених у п. 2 цієї вимоги).


Фактично наведені вище положення тендерної документації унеможливлюють участь у даній закупівлі, що є дискримінаційним відносно учасників. Також Вами не надано жодного обгрунтування необхідності встановлення вимоги надання:
1. сертифікату Учасника на систему менеджменту щодо протидії корупції ISO 37001:2016;
2. довідки на фірмовому бланку за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та відтиском печатки (у разі наявності) Учасника про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) у Учасника (за умов змін в податковому законодавстві в умовах воєнного часу);
3. довідки в довільній формі з інформацією про відсутність заборгованості по заробітній платі перед працівниками підприємства та копії Балансу (Звіту про фінансовий стан) за останній звітній період, з підтвердженням про його отримання відповідними уповноваженими органами (штамп, електронна квитанція тощо).
Заслуговує на увагу і той факт, що у зв’язку із змінами у законодавстві та його адаптацією до умов воєнного часу у органів державної влади, що здійснюють контроль за господарською діяльністю та податковою дисципліною, відсутні будь-які претензії до учасника. Відповідно Замовник не вправі вимагати від учасника того, що не вимагається навіть контролюючими органами.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Враховуючи вище викладене, вимагаємо усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Тендерної документації в цій частині.