Надання інформації про усунення порушення замовником

05.09.2022 р. Західним офісом Держаудитслужби (далі по тексту – орган держфінконтролю) оприлюднено висновок про результати моніторингу) (ID моніторингу: UA-M-2022-08-23-000082), щодо закупівлі Код національного класифікатора України ДК 021:2015 “Єдиний закупівельний словник”03220000-9: Овочі, фрукти та горіхи(Капуста свіжа білокачанна, капуста свіжа червонокачанна, морква, цибуля, цибуля зелена, буряк, помідори свіжі, огірки свіжі, кабачки свіжі, цвітна капуста, банани, яблука, апельсини, ядра горіха волоського) (ID закупівлі: UA-2022-07-21-008287-a). Згідно тексту даного висновку орган держфінконтролю зазначив про наявність порушення вимог частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 та пункту 1 частини 1 статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - Закон), зокрема в частині зазначення у тендерній документації для учасників процедури закупівлі спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених частиною 2 статті 17 та не відхилення тендерної пропозиції учасника ФО-П Шурпети В.І. Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8ЗУ «Про публічні закупівлі»передбачено, що: «Протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.». Враховуючи дане положення Закону та Висновок про результати моніторингу закупівлі Код національного класифікатора України ДК 021:2015 “Єдиний закупівельний словник”03220000-9: Овочі, фрукти та горіхи(Капуста свіжа білокачанна, капуста свіжа червонокачанна, морква, цибуля, цибуля зелена, буряк, помідори свіжі, огірки свіжі, кабачки свіжі, цвітна капуста, банани, яблука, апельсини, ядра горіха волоського) (ID закупівлі: UA-2022-07-21-008287-a), відділ освіти, молоді та спорту Мостиської міської ради Львівської області надає аргументовані заперечення до висновку. Повідомляємо, що ми категорично не погоджуємося із описаними у висновку порушеннями та із описаними заходами щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору. 1. Щодо першого зауваження. Пунктом 5.3 частини 5 розділу ІІІ нашої тендерної документації вказано, що інформація про відсутність підстав, визначених у частині 1 статті 17 Закону надається учасником під час подання тендерної пропозиції у визначений оголошенням про проведення процедури закупівлі (електронною тендерною документацією) спосіб, шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель; а інформація про відсутність підстав, визначених у частині 2 статті 17 Закону надається учасником у складі тендерної пропозиції у вигляді інформації (довідка довільної форми) про відсутність фактів не виконання своїх зобов’язань за раніше укладеним договором про закупівлю із Замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору або підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність зазначеної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме: документи, які підтверджують, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. З даного приводу повідомляємо, що вимога по ч. 2 статті 17 Закону включена в тендерну документацію у зв’язку з тим, що в електронній системі Прозорро не реалізована технічна можливість заповняти саме електронні поля. Окрім того варто наголосити, що абз. 2 ч. 2 ст. 17 Закону передбачено: "Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків". Враховуючи дане формулювання Закону стає очевидним, що учасник під час доведення своєї платоспроможності по зобов’язаннях та відшкодування завданих збитків має завантажити хоча б довідку довільної форми з особистим зобов’язанням, і така довідка вже буде мати статус "документа". На міжнародному рівні загальним визнано визначення документа як записаної інформації, яка може бути використана як одиниця в документаційному процесі. Таке визначення розроблене та затверджене Міжнародною організацією зі стандартизації (ISO) за участю Міжнародної федерації бібліотечних асоціацій, Міжнародної федерації з документації, Міжнародної ради архівів, Міжнародної організації з інтелектуальної власності. В Україні офіційно прийняті три визначення документа, зафіксовані в деяких Державних стандартах (ДСТУ): ДСТУ 2392-94: «Документ — записана інформація, яка може розглядатися як одиниця під час здійснення інформаційної діяльності». ДСТУ 3017-95: «Документ — матеріальний об'єкт з інформацією, закріпленою створеним людиною способом для її передавання в часі та просторі». ДСТУ 2732:2004: «Документ — інформація, зафіксована на матеріальному носії, основною функцією якого є зберігати та передавати її в часі та просторі.». У статті 1 Закону України «Про інформацію» говориться, що документ — матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі. Тобто завантажений учасником будь-який файл із підписом уповноваженої особи учасника – це вже являється документом. Без завантаження такого документу неможливе підтвердження учасником сплати ним відповідних зобов’язань та відшкодування завданих збитків. Виходячи з вище наведеного, вважаємо що включення даної вимоги щодо підтвердження учасником вжиття заходів для доведення своєї надійності шляхом подання певного документу не спричинило жодних негативних наслідків, а тільки забезпечило б обрання замовником фінансово надійного постачальника. Окрім того таке не може слугувати законною підставою для подальшого розірвання договору з учасником-переможцем. 2. Щодо другого зауваження. У висновку за результатами моніторингу зазначено як порушення те, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП Шурпети В.І. через відсутність у складі пропозиції учасника погодження з окремою вимогою тендерної документації замовника, а саме з вимогою примітки до Додатку 1. В даній примітці до Додатку 1 Тендерної документації зазначалось наступне: " Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17, а саме: Зазначені документи долучаються до пропозиції учасника (у вигляді скан-копій або електронних документів) шляхом їх завантаження переможцем торгів через особистий кабінет на авторизованому електронному майданчику Учасника в електронну систему, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір - УЧАСНИК НАДАЄ В ДОВІЛЬНІЙ ФОРМІ у складі пропозиції ПОГОДЖЕННЯ З ВКАЗАНОЮ ВИМОГОЮ". Отже наголошуємо, Тендерна документація не містила конкретного опису змісту та форми такого погодження. Навпаки, у Тендерні документації зазначалось, що таке погодження учасник надає В ДОВІЛЬНІЙ ФОРМІ. Саме на виконання даної вимоги Тендерної документації учасником у складі своєї тендерної пропозиції, у файлі: " 8 - Гарантійні-листи_-довідки-тощо.jpg " подав ГАРАНТІЙНИЙ ЛИСТ ПРО ЗГОДУ З УСІМА ВИМОГАМИ ТА ПОЛОЖЕННЯМИ ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ (вих.. № 9/1 від 08.08.2022 р.). Відповідно до тексту даного гарантійного листа зазначалось: "Фізична особа-підприємець ШУРПЕТА ВОЛОДИМИР ІВАНОВИЧ даним листом засвідчує свою згоду з усіма вимогами та положеннями тендерної документації замовника, та гарантую їх повне та беззаперечне їх виконання". Отже, учасник надавши згоду (погодження) з усіма вимогами тендерної документації, погодився і з окремими вимогами. Також у ціновій пропозиції учасника зазначалось: "5. Ми погоджуємося з усіма положеннями тендерної документації (у тому числі щодо відповідності їх чинному законодавству) та зобов’язуємося виконати всі вимоги, передбачені тендерною документацією". Враховуючи все вище викладене, вважаємо що учасник підтвердив належним чином свою згоду з вимогами тендерної документації, в тому числі і з вимогою надати в майбутньому документи переможця згідно ст.. 17 Закону. Відповідно відсутні законні підстави для відхилення належно поданої тендерної пропозиції ФО-П Шурпети В.І. Також не погоджуємось із зазначеними у висновку органом держфінконтролю зобов’язання здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору. З даного приводу повідомляємо, що ВІДСУТНІ законні на те підстави щодо розірвання укладеного договору, який належним чином виконується. Оскільки, відповідно до ст. 651 ЦКУ договір може бути розірвано тільки за взаємною згодою сторін / або з підстав передбачених договором (чи законом) / або за рішенням суду у разі істотного порушення договору другою стороною. Після укладання договору з ТОВ «ЗАХІДНАФТОЗБУТ»відсутні будь-які істотні порушення договору, а також відсутні інші підстави для розірвання, що передбачались безпосередньо в договорі. Окрім того, звертаємо вашу увагу на позицію судів, щодо аналогічних вимог органів держфінконтролю розірвати договір. Так, згідно постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07.09.2020 р. по справі 120/1297/20-а (посилання - https://www.uacourt.openregister.info/administratyvni-spravy-z-01-01-2019-40000/spravy-z-pryvodu-realizatsiyi-derzhavnoyi-polityky-u-sferi-ekonomiky-ta-publichnoyi-finansovoyi-polityky-zokrema-shchodo-40073/zdiysnennya-publichnykh-zakupivel-z-nykh-40080?document=91353402) зокрема суд зазначає: «Також суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та ДІЯВ БЕЗ ЛЕГІТИМНОЇ МЕТИ. Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям. Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві. Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).Відтак, під час розгляду справи щодо оскарження висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 04.03.2020 складеного за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-01-03-000635-a, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобами його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Враховуючи все вище викладене вважаємо, що уповноважена особа діяла виключно у правовому полі. При проведення відкритих торгів враховано усі вимоги ЗУ «Про публічні закупівлі» та зокрема ст. 17 Закону; належним чином розглянуто подані тендерні пропозиції; правомірно обрано перожця та підписано договір за результатами процедури закупівлі. Відповідно відсутні підстави для виконання вимог, що зазначені у висновку органі держфінконтролю. Також повідомляємо про те, що ваш Висновок за результатами проведеного моніторингу буде оскаржено в суді у встановлені Законом строки.

2022-09-12 23:45:38

• Електронний підпис

Оскарження в суді

Ризики, що спрацювали

RISK-2-15