Надання інформації про усунення порушення замовником

Розглянувши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2023-01-25-000046, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомляю наступне: ЩОДО ВИЯВЛЕНОГО ПОРУШЕННЯ: За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено допущене мною порушення у вигляді невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Вельт капітал», як такої, що не відповідала умовам технічної специфікації. Виявлена невідповідність умовам технічної специфікації полягає у наданні учасником у складі його тендерної пропозиції кошторисного розрахунку його цінової пропозиції, складеного у відповідності до технічного завдання наведеного у додатку 3 до тендерної документації, що складався з договірної ціни з пояснювальною запискою; локальних кошторисів та проєкту календарного графіку виконання робіт, проте не містив підсумкової відомості ресурсів (відомості ресурсів до договірної ціни) та розрахунку загальновиробничих витрат (розрахунок ЗВВ до договірної ціни). Наведене в Висновку визначається як недотримання вимог підпункту 6.4. пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, що мало б в наслідку потягнути відхилення пропозиції переможця. В процесі моніторингу мною уже надавалась відповідь на запитання ДАСУ щодо причин невідхилення тендерних пропозицій з наведених вище підстав, проте ця відповідь, очевидно, не була взята до уваги при формуванні цього висновку. Попри це, хочу наголосити, що рішення щодо визначення учасника ТОВ "ВЕЛЬТ КАПІТАЛ" переможцем було прийнято мною, в першу чергу, опираючись на мету ЗУ «Про публічні закупівлі» та, керуючись його принципами, зокрема максимальної економії, ефективності та пропорційності. ПРИЧИНИ ПРИЙНЯТТЯ РІШЕННЯ: У процедурі закупівлі взяли участь 2 учасники ТОВ "ВЕЛЬТ КАПІТАЛ" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Містобуджитло". Учасники змагались між собою на аукціоні і з ціною 21`910`000.00 грн. перемогла і була визначена найбільш економічно вигідною пропозиція учасника ТОВ "ВЕЛЬТ КАПІТАЛ", з яким ми в подальшому і уклали договір. Слід розуміти, що ціна договору, який укладається по результату процедури закупівлі – це не первісна ціна зазначена ним у своїй пропозиції, а ціна його пропозиції саме за результатами електронного аукціону. Зважаючи на те, що ціна пропозиції учасника встановлюється по результату аукціону – то усі кошторисні розрахунки його цінової пропозиції, що були підготовані учасником заздалегідь і надані ним в складі пропозиції автоматично стають неактуальними і підлягають перерахунку. Зокрема з цих підстав, Мінекономіки (Уповноважений орган у сфері закупівель) у своєму листі інформативного характеру від 05.08.2016 № 3302-06/24782-06 Щодо здійснення закупівлі робіт роз’яснює: «Закон не містить вимоги щодо подання учасником у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни до проведення електронного аукціону… Так, згідно зі статтею 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Відповідно до статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. При цьому пунктом 6.2.4 ДСТУ визначено, що ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об’єкт будівництва, яка формується генпідрядником із залученням субпідрядних організацій, погоджується із замовником. Разом з тим, пунктом 3.15 ДСТУ визначено, що договірна ціна — кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду. Таким чином, оскільки ціна тендерної пропозиції учасника може зменшуватись за результатами електронного аукціону, що призводитиме до необхідності перерахунку учасником кошторису та ураховуючи при цьому, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, у випадку закупівлі робіт договірна ціна (кошторис) може погоджуватись сторонами саме під час укладання договору про закупівлю з дотриманням вимог Закону та Цивільного кодексу України» Зважаючи на вищевикладене у п 6.7. частини 6 розділу ІІІ тендерної документації був встановлений порядок узгодження ціни договору підряду, зокрема було зазначено: «Учасник-переможець надсилає замовнику на електронну пошту: fedunmm1@ukr.net документи, перелік яких передбачений у пункті 6.6 частини 6 розділу III тендерної документації, протягом десяти календарних днів з дня визначення учасника переможцем... Узгодження учасником і замовником кошторисної частини відбувається шляхом електронного листування. Замовник (за потреби) надає зауваження щодо поданих учасником-переможцем кошторисних документів протягом одного робочого дня з дня отримання таких документів. Учасник-переможець з врахуванням зауважень повинен усунути неточності у кошторисах та повторно направити їх замовникові. Учасник-переможець повинен вжити всіх заходів, аби до завершення строку, протягом якого має бути укладений договір про закупівлю, сторони повністю погодили кошторисну частину та підписали договір. Замовник зі своєї сторони гарантує добросовісне та належне виконання своїх зобов’язань в цій частині». На виконання цієї вимоги ТОВ "ВЕЛЬТ КАПІТАЛ" надав усі документи, перелік яких був передбачений у пункті 6.6 та п. 6.4. частини 6 розділу III тендерної документації з кінцевою договірною ціною 21`910`000.00 грн, а саме: - договірну ціну з пояснювальною запискою; - локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням будівельного технологічного процесу); - підсумкову відомість ресурсів (відомість ресурсів до договірної ціни); - розрахунок загальновиробничих витрат (розрахунок ЗВВ до договірної ціни). За результатами аналізу цих документів порушень чи відхилень від технічного завдання встановлено не було. Обсяги робіт повністю відповідали проектно-кошторисній документації. До наданих нами попередньо пояснень в електронній системі закупівель ми долучили ці документи: копії підсумкової відомості ресурсів (відомість ресурсів до договірної ціни) та розрахунок загальновиробничих витрат (розрахунок ЗВВ до договірної ціни). Таким чином, вважаю, що відсутність окремого елемента кошторисного розрахунку, який, в будь якому випадку, підлягав подальшому корегуванню по результату аукціону і був належним чином учасником-переможцем скорегований та наданий замовнику на затвердження у передбачений тендерною документацією спосіб, а також, зважаючи на те, що переможцем визначено учасника, який надав найбільш економічно вигідну пропозицію, я ніяк не можу погодитись з тим, що порушення описане в констатуючій частині висновку моніторингу є значущим та переможець визначений мною упереджено та необ’єктивно. Додатково прошу зважити на ту обставину, що процедура закупівлі проводилась за кошти гранту Європейського Союзу в межах Програми транскордонного співробітництва Польща-Білорусь-Україна 2014-2020, реалізованої в рамках Європейського Інструменту Сусідства. Проєкт міжнародної технічної допомоги зареєстровано Міністерством економічного розвитку і торгівлі України за реєстраційною картою проєкту (програми) № 3929 від 10.09.2018 року згідно з Програмою ТКС Польща-Білорусь-Україна ЄІСП 2014-2020, Рамкової угоди між урядом України та Комісією європейських співтовариств (ратифікованої Законом України від 03.09.2008 №360-VI). При цьому, в п. 101 Збірника директив ЄС з питань державних закупівель «замовники повинні звернути особливу увагу на принцип пропорційності. Дрібні недоліки тільки у виняткових випадках повинні призводити до виключення суб’єкта господарювання з процедури закупівлі». ЩОДО ЗОБОВ’ЯЗАННЯ ЩОДО УСУНЕННЯ ПОРУШЕНЬ (ПОРУШЕННЯ) ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ, ВИКЛАДЕНИХ У ВИСНОВКУ: Натомість у висновку по результату здійснення моніторингу передбачено зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у вигляді здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вважаю таке зобов’язання незаконним і таким, яке неможливо виконати з наступних причин: 1.) Формулювання вимоги наведеної у висновку моніторингу, а саме: «усунути порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору» є некоректним, нечітким на невизначеним і встановлює зобов’язання, яке неможливо виконати. Вимога припинити зобов’язання за договором про закупівлю може стосуватися виключно дійсного договору про закупівлю, зобов’язання за яким тривають; якщо ж договір про закупівлю недійсний (чи то в силу прямої вказівки закону — тобто нікчемний; чи то оспорюваний — недійсність якого ще має бути встановлена / підтверджена судом), то договірні зобов’язання з нього не виникають, а отже і припиняти просто немає чого. Тому, якщо вже вважати, що договір про закупівлю є недійсним, то органам Держаудитслужби слід було б вимагати припинення виконання такого договору про закупівлю та застосування наслідків недійсності правочину. Зазначивши у висновку про необхідність «припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору», ДАСУ не визначено чіткого способу усунення виявлених порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Зокрема в Рішенні Верховного Суду України від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, де констатовано порушення вимог закону щодо змісту Висновку моніторингу як акта індивідуальної дії, зазначено, що можливість усунути виявлені порушення прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу/варіанту поведінки, яких має вжити уповноважена особа замовника, щоб усунути порушення. А спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід ужити, щоб усунути виявлені порушення, може призвести до нового можливого порушення ним законодавства. При цьому, прошу зважити, що відповідальною за порушення виявлені ДАСУ є я - уповноважена особа Федун Мирослави, яка відповідає лише за проведення процедури закупівлі, але жодним чином не наділена повноваженнями на спонукання суб’єкта господарювання на припинення зобов’язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору. При цьому, господарський договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або в судовому порядку, але для цього повинні бути причини. Водночас, в Висновку не зазначено, які саме правові підстави слід застосувати для розірвання договору про закупівлю. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Натомість, на даний час договір про закупівлю на стадії завершення, претензії щодо якості виконаних робіт в замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку. 2. Виконання запропонованого зобов’язання щодо усунення порушень завдасть замовнику більше шкоди, аніж користі. Відповідно до частин 1-2 статті 216 ЦКУ, якщо інше не встановлено законом, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину (це ще інакше називається двостороння реституція, або ж повернення сторін правочину до попереднього стану), а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Також мають бути відшкодовані збитки, завдані іншій стороні правочину чи третій особі. Договір, за яким нам пропонують припинити зобов’язання, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору є укладеним ще 25 серпня 2022 року і на даний момент є фактично повністю виконаним. Очевидно, що, на разі, неможливо повернути усе виконане за договором підряду, тож мова може йти лише про припинення зобов’язання на майбутнє. При цьому, відмова від подальшої співпраці з контрагентом жодної користі нам як замовнику не принесе: роботи зупиняться, неосвоєні до кінця кошти слід буде повернути грантодавцям, а покинуті на останньому етапі роботи можуть і не достояти до нового виконавця — і взагалі сумнівно, що вдасться знайти підрядника, який згоден був би завершувати розпочаті іншим роботи, гарантію на які йому доведеться дати комплексну. Те, що припинення виконання договору на етапі його завершення (навіть, недійсного) чи реституція може завдати замовнику більше шкоди, аніж користі знаходить відображення і в судовій практиці. Зокрема, в Постанові КГС ВС від 21.07.2022 у справі № 903/793/21 Суд не задовольнив вимогу Прокуратури визнати договір нікчемним опираючись на те, що відповідно до вимог частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином, сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договору недійсним замовник змушений буде оплатити іншій стороні суму набагато більшу аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. 3.Зобов’язання щодо усунення порушення законодавства передбачене у Висновку у даному випадку є непропорційним встановленим порушенням. Договір, за яким нам пропонують припинити зобов’язання, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору є укладеним ще 25 серпня 2022 року і на даний момент є фактично повністю виконаним. При цьому, захід реагування у вигляді зобов’язання розірвати укладений договір про закупівлю, що наразі майже виконаний, відноситься до виключних заходів, обрання яких можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Відповідної позиції дотримується , зокрема, суд у Справі № 140/15644/20 від 27 .01.2021 (оголошення № UA-2020-07-21-007760-b). У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю. Аналогічної позиції дотримується і суд у Справі № 500/3676/20 від 20.01.2021 (оголошення № UA-2020-07-16-04233-b) З огляду на такі обставини вважаю, що зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов’язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Розірвання договору в даних обставинах призведе до безпідставного порушення майнових прав суб’єктів — сторін договору про закупівлю, в тому числі, порушення прав та інтересів третьої особи – підрядника, який сумлінно і належним чином виконував свої зобов’язання і в діях якого немає жодної вини. А також — матиме негативні наслідки для репутації замовника. Тобто ці дії є непропорційними порівняно з виявленими недоліками. ( Рішення Вінницького окружного адміністративного суду у справі № 120/1297/20-а від 16.06.2020, моніторинг закупівлі (UA-M-2020-02-24-000024) Вважаю Висновок Держаудитслужби необґрунтованим, надміру формальним, таким, що не відповідає критеріям та розсудливості та «пропорційності», а вимогу про зобов’язання замовника вжити заходів до припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору такою, що не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси. Зважаючи на те, що процедура моніторингу процедури закупівлі в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачена не задумана не як каральна функція, а спрямована на запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ст.1 Закону) дозволю собі припустити, що запропонований в висновку спосіб усунення порушень не є можливо єдиним та, на мою думку, точно є не найкращим. Вважаю, що завдання замовника — усунути порушення, діючи при цьому добросовісно та розумно, але не обов’язково саме тим способом, який визначив контролюючий орган. З огляду на все вищевикладене, з метою виконання зобов’язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу UA-M-2023-01-25-000046 закупівлі «Будівництво каналізаційної мережі у західній частині смт.Шацьк, с Гаївка, с.Мельники та будівництво каналізаційних очисних споруд смт Шацьк Шацького району Волинської області”(коригування) у рамках проекту “Покращення екологічної ситуації у Шацькому національному природному парку шляхом каналізування населених пунктів навколо озера Світязь» (Код ДК 021:2015 (CPV): 45200000-9 – Роботи, пов’язані з об’єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об’єктів цивільного будівництва) я зобов’язуюсь вжити всіх можливих заходів щодо недопущення виявлених порушень у подальшому, та повідомляю, що в майбутніх закупівлях виявлені порушення будуть враховані та не будуть допущені.

2023-02-24 10:42:34

• Заперечення ДАСУ.PDF
• Електронний підпис

Оскарження в суді