Рішення замовника: Вимога відхилена

Комунальне некомерційне підприємство «Подільський регіональний центр онкології Вінницької обласної Ради» ознайомився з Вашою вимогою щодо закупівлі «Фармацевтична продукція - код Основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник"– 33600000-6 (Sodium chloride; Sodium chloride; Electrolytes; Electrolytes; Ropivacaine; Ropivacaine; Paracetamol; Ondansetron; Ceftriaxone; Arginine hydrochloride; Glucose; Decamethoxine; Electrolytes in combination with other drugs)» та повідомляє, що за результатом аналізу вимоги не може погодитись, що зазначені вимоги Додатку № 2 до тендерної документації є дискримінаційними та ставляють потенційних Учасників в нерівне становище.

Згідно пункту 4 Загальних вимог «Технічного завдання» Додатку № 2 до тендерної документації викладено у наступній редакції: Учасник процедури повинен надати у складі пропозиції гарантійний лист виробника або копію договору з виробником або його офіційним представником/філією виробника/дистриб’ютором (якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), який діє на момент оголошення процедури закупівлі та термін його дії є достатнім для завершення відповідної процедури закупівлі в повному обсязі, з відповідними додатками (специфікаціями до зазначених договорів, при цьому специфікації повинні бути датовані роком оголошення відповідної публічної закупівлі), що підтверджує наявність/можливість постачання товару, який є предметом закупівлі цих торгів та пропонується учасником, у кількості, визначеній тендерною документацією. Якщо копія договору надається не з виробником, у складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати документи, що підтверджують повноваження офіційного представника, представництва, філії виробника чи дистриб’ютора.
Згідно внесених змін пункту 6 Загальних вимог «Технічного завдання» Додатку № 2 до тендерної документації викладено у наступній редакції: Залишковий термін придатності ліків на момент постачання повинен становити не менше 85% загального терміну їх зберігання. Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію договору з виробником або лист виробника чи офіційного представника/філії виробника/дистриб’ютора щодо терміну придатності товару, який повинен становити на момент постачання не менше 85% від терміну придатності, визначеного виробником, лист повинен містити посилання на номер оголошення про проведення відкритих торгів. Якщо гарантійний лист надається не виробником, у складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати документи, що підтверджують повноваження офіційного представника, представництва, філії виробника чи дистриб’ютора.
Звичайно, ці вимоги, як і будь-які інші вимоги тендерної документації може обмежити можливість учасників, які їм не відповідають, приймати участь у процедурі закупівлі.
Закон або будь-який інший нормативний акт не давали чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами.
В юридичній практиці поняття дискримінації визначено як умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб.
Верховний суд у своєму рішенні http://reyestr.court.gov.ua/Review/78715900# дійшов до висновку, що в контексті принципів тендерних закупівель, визначених у Законі №1197-VII, дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників.
Зважаючи на вищевикладене, не можна стверджувати, що вимоги, встановлені нами у тендерній документації є дискримінаційними, адже вони сформовані з врахуванням наших потреб та критеріїв надання якісного товару.
Більш того, згідно частини 3 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Вимоги тендерної документації щодо надання договору з виробником або його офіційним представником/філією виробника/дистриб’ютором та гарантійного листа виробника чи уповноваженого ним представника офіційного представника/філії виробника/дистриб’ютора убезпечує від можливої поставки неякісних та неоригінальних медичних виробів, постачання не в повному обсязі, та є гарантією вчасної поставки продукції. Є вірогідність постачання медичних виробів, які є неоригінальними, неякісними, а також, які можуть потрапити на територію України незаконними шляхами, тим самим призвести до незворотних наслідків під час лікувального процесу.
Дана вимога формується Замовником на підставі принципів публічних закупівель (ст. 5 Закону) та з метою:
1. Забезпечення безперебійної та своєчасної поставки життєво необхідних медичних виробів Учасником торгів. Надання договору з виробником або його офіційним представником/філією виробника/дистриб’ютором та гарантійного листа виробника чи уповноваженого ним представника офіційного представника/філії виробника/дистриб’юторає гарантією, що учасник є надійним постачальником та займає стабільну та вагому позицію на фармацевтичному ринку України, що дозволяє йому звернутися до виробника, а він в свою чергу від імені учасника гарантує якість та своєчасну поставку медичних матеріалів Замовнику.
Внесенням такої вимоги до документації є соціально обґрунтованим, адже неналежне виконання або розірвання договору поставки життєво необхідних медичних матеріалів з вини постачальника призведе до загрози здоров’ю та життю окремих груп пацієнтів, численних скарг з боку населення та соціальної напруги в цілому.
2. Забезпечення високої якості препаратів, адже лише безпосередньо виробник продукції може гарантувати Замовнику належну якість та високі показники терміну придатності медичних матеріалів (принцип ефективності та раціональності закупівлі), тому підтвердження якості підтверджується гарантійним листом виданого відповідним виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником.
3. Забезпеченні мінімальної націнки на медичні матеріали, а як наслідок нижчих цінових пропозицій, адже учасник, що співпрацює безпосередньо з виробником за рахунок власних дисконтів по контракту як правило має можливість запропонувати найдешевші ціни (принцип максимальної економії).
4. Надання Учасником договору з виробником або його офіційним представником/філією виробника/дистриб’ютором та гарантійного листа виробника чи уповноваженого ним представника офіційного представника/філії виробника/дистриб’ютора мінімізує ризик того, що медичні вироби які постачатимуться учасником отримані ним злочинним шляхом, таким як: контрабанда, крадіжка, незаконний бартер тощо. (принцип законності). Адже лист від виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником підтверджує офіційне походження товару – його виробництво, відповідну сертифікацію, ввезення та територію України, розмитнення, реєстрацію на території України тощо.
5. В разі виникнення конфліктних ситуацій під час виконання договору учасником переможцем пов’язаних з виконанням договору, замовник на виконання гарантійного листа виданого від виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником та договору з виробником має право звернутися до нього з метою вжиття заходів щодо його повного та всебічного виконання.
Таким чином, твердження про недотримання принципу «недискримінація учасників» не відповідає дійсності.
Враховуючи викладене, тендерний комітет не погоджується із вимогою про внесення змін до тендерної документації і вважає встановлені ним вимоги обґрунтованими і доцільними.
Більш того, звертаємо Вашу увагу, що вказана позиція повністю співпадає з позицією Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема в рішенні в рішенні № 9404-р/пк-пз від 12.07.2019 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-001890-b), в рішенні № 17650-р/пк-пз від 18.09.2020 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-13-005415-a) та в рішенні №11845-р/пк-пз від 28.05.2021 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-07-001444-c). У вказаних рішеннях Колегія повністю підтвердила обґрунтованість, законність та відповідність вказаних вимог принципам публічних закупівель.
Додатково повідомляємо, що згідно одного з вищевказаних рішень, безпосередньо ВАМ було відмовлено у задоволені скарги у частині дискримінаційності гарантійного листа від виробника.
Враховуючи вищевикладене у нас як Замовника об’єктивно відсутні підстави вважати, що Ви не може надати вказаний гарантійний лист від вказаної компанії.
Крім того, звертаємо увагу, що гарантійний лист може бути виданий не лише виробником лікарських засобів але й офіційного представника/філії виробника/дистриб’ютор.
«Представництво» - це право відношення, відповідно до якого одна сторона (представник) на підставі набутих нею повноважень виступає і діє від імені іншої особи, яку представляє, створюючи, змінюючи чи припиняючи безпосередньо для неї цивільні права та обов’язки.
Отже, представником вважається юридична особа, яка діє в інтересах іншої особи, тобто комерційним представництвом вважають розповсюдженням, реалізацію та рекламування продукції на користь третьої особи. Тобто, в кожного з виробників є декілька представництв, дистриб’юторів та інших осіб ,що здійснюють комерційну діяльність та діють в його інтересах.
Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 43 ГК України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.
Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами.
Комунальне некомерційне підприємство «Подільський регіональний центр онкології Вінницької обласної Ради» вважає, що при підготовці тендерної документації було дотримано вимоги норм Закону України «Про публічні закупівлі» та чинного законодавства, тому підстав для внесення змін до тендерної документації немає.