Надання інформації про усунення порушення замовником

Директору департаменту моніторингу закупівель державної аудиторської служби України м. Київ ЧЕРНЕЗІ Сергію Заперечення департаменту комунального господарства та благоустрою міської ради в м. Вінниця до висновку про результати моніторингу закупівлі «Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель)» від 14.07.2022. Відповідно до наказу від 22.06.2022 № 112 Державної аудиторської служби України м. Київ «Про початок моніторингу закупівлі» розпочато моніторинг закупівлі за предметом «Будівництво кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці (ІІІ черга) (код ДК 021:2015- 45210000-2 Будівництво будівель)», № оголошення UA-2022-04-12-001130-c від 12.01.2022. На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-M-2022-06-22-000034 від 14.07.2022. Керуючись вимогами абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Департамент комунального господарства та благоустрою міської ради м. Вінниці надає заперечення до висновку про результати моніторингу Державної аудиторської служби України м. Київ. У констатуючій частині оприлюдненого висновку Державної аудиторської служби України м. Київ зазначено: встановлено порушення вимог частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» установлено порушення вимог пункту першого статті 17 Закону, абзацу другого пункту 1 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону. Щодо порушення частини третьої статті 22 Закону, повідомляємо. При підготовці тендерної документації Департаментом комунального господарства та благоустрою ураховані вимоги частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом Закон № 922-VIII). Та не містить жодних порушень відповідно до частини третьої статті 22. Посилання у тендерній документації на ДСТУ Б Д.1.1-1-2013, якщо воно дійсно мало місце в деяких розділах є, з огляду на частину 2 статті 22 Закону № 922-VIII, формальними (несуттєвими) помилками, тобто технічними помилками, які не впливають на зміст тендерної документації та тендерних пропозицій учасників. Так, фактично кошториси учасників розраховувались з урахуванням положень Настанови з визначення вартості будівництва, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, як і вимагається законодавством. Тому твердження Держаудитслужби про порушення Департаментом вимог частини третьої статті 22 Закону є хибним. Щодо порушення вимог пункту першого статті 17 Закону, абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону, повідомляємо. Відповідно до вимог підпункту 6 частини першої статті 17 Закону та вимог тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме: довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, у строк не більше ніж 90-денної давнини щодо дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5, 6, частини 1 ст. 17 Закону. На підтвердження даної вимоги учасником-переможцем ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» 04.05.2022 об 13:40 було завантажено: - лист пояснення про те що у зв’язку з воєнним станом сервісний центр МВС тимчасово призупинив видачу довідок про відсутність судимості, а натомість видає в електронному вигляді Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» (про що свідчить лист МВСУ № 3304-04/25318-03 від 18.05.2022). - Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» № ВР-000021747 від 02.05.2022. - Довідка серія ААА №1225454 від 20.01.2022 Міністерства внутрішніх справ України. За таких обставин, Держаудитслужбою помилково визначено порушення Департаментом вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону. Щодо порушення вимоги абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, повідомляємо. Відповідно до частини 7 статті 17 Закону у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті. Відповідно частина третя статті 16 Зокону зазначає, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. У Законі відсутнє визначення термінів «субпідрядники» і «співвиконавці», при цьому ці поняття прописані разом у частині 3 статті 16, частині 7 статті 17 Закону та визначені через слеш. З огляду на це, у Законі субпідрядником/співвиконавцем вважається суб’єкт господарювання, який залучається учасником (переможцем) до виконання робіт/надання послуг Статтею 91 Цивільного кодексу України передбачено, що договір про надання послуг - це домовленість двох сторін, за якою одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Завантажені 26.04.2022 учасником ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» довідки не містять інформації про залучення субпідрядників/ співвиконавців для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16. За таких обставин в Департаменті була відсутня потреба в перевірці субпідрядником/співвиконавцем, залучених для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону, на відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону. Натомість 26.04.2022 учасником ТОВ «Подільський будівельний інжиніринг» завантажено довідку про склад субпідрядників яких учасник планує залучити для виконання робіт, де і згадано про ТОВ «Шляхбуд». Законом не передбачено перевірку таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону. За таких обставин, Держаудитслужбою помилково визначено порушення Департаментом вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону. Окрім того, у пункті 3 констатуючої частини висновку Держаудитслужбою установлено зобов'язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». Згідно з частиною восьмою статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Згідно з пп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Положеннями Закону установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Необхідно зауважити, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження Держаудитслужби зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання Держаудитслужбою у висновку. Такий захід реагування у вигляді зобов‘язання припинити зобов‘язання за договором, тобто розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є неможливим у разі, якщо виявлені порушення можуть призвести до корупційних дій та зловживань. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов‘язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. При цьому має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб‘єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. Норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. У висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-M-2022-06-22-000034 від 14.07.2022 взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель. Одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Висновок щодо припинення господарських зобов’язань за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб’єктів — сторін договору. Розірвання укладеного договору про закупівлю, предметом якого є виконання робіт, може призвести до зриву процесу забезпечення відповідно виконанням робіт, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність додержання прав та інтересів громадян. Водночас, внаслідок розірвання договору про закупівлю, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність у проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витратити додатковий час, і протягом вказаного періоду буде зупинена робота. Ураховуючи наведене, жодна з обставин, які викладені у висновку про результати моніторингу Державної аудиторської служби України м. Київ, яка зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором про закупівлю не є підставою для одностороннього розірвання договору про закупівлю від 12.05.2022 № 120, згідно з умовами самого договору про закупівлю та вимогами законодавства, не впливає на права та обов’язки учасників закупівлі, не змінює предмет закупівлі та не може спричинити жодних збитків матеріального чи іншого характеру.

2022-07-21 17:11:06

• лист №3304-0425318-03 від 18 травня 2022.pdf
• Електронний підпис