Надання інформації про усунення порушення замовником

3.03.2022р. були оголошені відкриті торги на закупівлю послуг з повного технічного обслуговування ліфтів в Голосіївському районі м. Києва UA-2022-03-23-001808-a. За результатами проведених торгів переможцем визначено МП «ПРОМКОМПЛЕКС» у формі ТОВ, оскільки даний учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України ”Про публічні закупівлі. 30.05.2022р. між замовником та переможцем торгів був укладений договір № 99 про надання послуг. Відповідно до п.3.1 Договору договірна вартість послуг розраховується відповідно до базової ціни та згідно з Порядком встановлення вартості технічного обслуговування ліфтів та систем диспетчеризації затвердженим наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 09.11.2006 р. № 369 та становить 9 466 800 грн. Пунктом 3.2. Договору передбачено, що виконавець щомісячно здійснює розрахунок вартості наданих послуг по кожному житловому будинку (ліфту) окремо згідно Додатку №1 до даного Договору. Виконавець своєчасно та в повному обсязі виконує взяті на себе зобов’язання за Договором № 99 від 30.05.2022 р., що підтверджується актами підписаними замовником і виконавцем. 22.06.2022р. стало відомо про початок моніторингу процедури закупівлі із наказу Держаудитслужба України № 112, оприлюдненого на сайті закупівель. 15.07.2022р. оприлюднено Висновок про результати моніторингу даної закупівлі. Із даного висновку вбачається, що моніторинг був завершений 12.07.2022р, а оприлюднений 15.07.2022р. У Висновку про результати моніторингу даної закупівлі зазначено: За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог ч.4 ст.41 Закону про закупівлі. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції МП «ПРОМКОМПЛЕКС» у формі ТОВ установлено порушення вимог абз.2 п.2 ч.1 ст. 31 Закону про закупівлі. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації та змін до неї вимогам закону, надання роз’яснень до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «МАЙСТЕРЛІФТ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не виявлено. Замовник – Комунальне підприємство "КЕРУЮЧА КОМПАНІЯ З ОБСЛУГОВУВАННЯ ЖИТЛОВОГО ФОНДУ ГОЛОСІЇВСЬКОГО РАЙОНУ м. КИЄВА" не погоджується з даним висновком і зазначаємо наступне. Приписами ст.19 Конституції України проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частиною 1 ст.68 Конституції України визначено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, пунктом 14 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Так, в наказі про проведення моніторингу зазначено, що 23.03.2022 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Відповідно до пункту з 1 частини 1 статті 1 Закону № 922-УІІІ, тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільгого доступу в електронній системі закупівель. Згідно положень статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Частиною 3 ст. 22 Закону №922-УІІІ визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства. За правилом абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Варто зазначити, що учасник торгів МП «ПРОМКОМПЛЕКС» у формі ТОВ відповідає всім критеріям учасника торгів і надав всю необхідну документацію. А відсутність деяких аркушів калькуляції, це лише технічна помилка при завантаженні документації на сайт закупівель, яка жодним чином не вплинула на ціну договору, на якість виконання умов договору. Так само, укладений договір № 99 про надання послуг цілком відповідає тендерній документації переможця торгів і жодних порушень вимог п.4 ст.41 Закону не відбулося. Пунктом 3даного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба України зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Такий захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. При цьому мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинити зобов’язання за договором. За Законом № 922-VIIІ вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції. Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю. Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин — ч. 4 ст. 203 ЦК України). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Існує критерій "пропорційності" , який передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення договору, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси. Вважаємо, що пункт 3 висновку є необґрунтованим та таким, що не відповідає критерію "пропорційності" та розсудливості, а головне суперечить суспільним інтересам користувачів послуг з обслуговування ліфтів в Голосіївському районі м. Києва.

2022-07-20 15:08:58

• Пояснення.pdf
• Електронний підпис