Dear Buyer,

A: Your contract contains wording:

"4.4. Попередня оплата (аванс) у розмірі до 30 % від суми цього договору здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів на небюджетні рахунки, відкриті в органах Державної казначейської служби України, протягом 5 банківських днів, з подальшим використанням зазначених коштів Продавцем виключно з таких рахунків на цілі зазначені в п. 1.1. цього Договору у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти».
По закінченню строку авансування, невикористані суми авансу повертаються Продавцем на бюджетний рахунок Покупця в Державній казначейській службі України.
У разі порушення строків повернення невикористаних сум попередньої оплати, Продавець зобов’язаний сплатити Покупцю неустойку в розмірі облікової ставки НБУ від суми невикористаного авансу за кожен день такої затримки.
Попередня оплата Продавцю, який порушив умови цього договору щодо попередньої оплати, Покупцем не здійснюється.
Покупець не перераховує Продавцю попередню оплату (аванс) у разі відсутності в останнього не бюджетних рахунків, відкритих в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку.
4.5. Розрахунки за Товар здійснюється Покупцем у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на рахунок Продавця у порядку та строки, обумовлені п. 4.2.
*У разі закупівлі Товару у нерезидентів п. 4.5 Договору може бути викладений в редакції:
*4.5. Розрахунки за Товар здійснюється Покупцем у ________ (назва валюти), у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на рахунок Продавця у порядку обумовленому п. 4.2. з коригуванням строків оплати на час закупівлі валюти."

Please kindly clarify if non-resident seller is really allowerd to open an account at the State Treasury of Ukraine or for non-residents is applicable an Advance Payment Bank Guarantee as is common worldwide.

We got the following clarification from NBU:
"Відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», попередня оплата Замовником здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів Постачальнику (крім нерезидентів) на небюджетний рахунок, відкритий на його ім’я в органах Державної казначейської служби у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів Постачальником виключно на цілі, визначені цим Договором про закупівлю, з наданням Постачальником підтвердних документів органам Казначейства для здійснення платежів". Key words are "except non-residents".

According to the current Ukrainian legislation, especially by the Resolution of the Board of the National Bank of Ukraine of December 15, 2004 № 639 (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0041-05#Text) non-resident banks are allowed to provide bank guarantees residents of Ukraine in foreign currency, through advising Ukrainian banks.

B: You have forgotten about the balance 70% of payment.

DEMAND:
Please insert corresponding clauses regarding advance and balance payments.

Best regards,
------------------------------------------
Шановний покупець,

А. Ваш договір містить формулювання:

«4. Попередня оплата (аванс у розмірі до 30 % від суми цього договору) 4. 4. передбачається шляхом спрямування бюджетних коштів на небюджетні рахунки, відкриті в органах Державної казначейської служби України, протягом банківських днів, з подальшим використанням зазначених коштів Продавцем лікування з рахунків на цілі в п. 1.1 цього Договору відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (держувачами) бюджетних коштів за зазначеними послугами оплати товарів, робіт і, що закуповуються за бюджетні кошти».
По закінченню строку авансування, невикористані суми авансу повертаються Продавцем на бюджетний рахунок Покупця в Державній казначейській службі України.
У разі порушення строків повернення невикористаних сум попередньої оплати, Продавець зобов’язаний оплатити Покупку неустойку в розмірі облікової ставки НБУ від суми невикористаного авансу за кожен день цього затримки.
Попередня оплата Продавцю, який порушив умови цього договору щодо попередньої оплати, Покупцем не потрібно.
Покупець не перераховується Продавцю попередню плату (аванс) у разі виникнення небюджетних рахунків, відкритих в органах Казначейства в установленому законодавством порядку.
4.5. Розрахунки за Товар потрібно Покупцем у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на рахунок Продавця у та строки, обумовлені п. 4.2.
*У разі закупівлі Товару у нерезидентів с. 4.5 Договір може бути викладений в редакції:
*4.5. Розрахунки за Товар вимагає Покупця у ________ (назва валюти), у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на рахунок Продавця у порядку обумовленого п. 4.2. з коригуванням строків оплатити на час закупівлі валюти».

Будь ласка, роз’ясніть, чи дійсно продавець-нерезидент має право відкривати рахунок в Державному казначействі України, чи для нерезидентів застосовується Банківська гарантія передоплати, як це прийнято у всьому світі.

Ми отримали таке роз’яснення від НБУ:
«Відповідь на вимогу постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів, що здійснюють оплату товарів, робіт і послуг, що закуповують за бюджетні кошти», попередня оплата Замовником виконується спрямування бюджетних коштів Постачальнику (крім нерезидентів) на небюджетний рахунок, відкритий на імені в органах Державної казначейської служби у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів Постачальником виконання на цілі, визначеним цим Договором про закупівлю, з наданням Постачальником підтвердних документів для здійснення платежів». Ключові слова «крім нерезидентів».

Відповідно до чинного законодавства України, зокрема постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 р. № 639 (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0041-05#Text) Банкам-нерезидентам дозволяється надавати банківські гарантії резидентам України в іноземній валюті, шляхом авізування українських банків.

B: Ви забули про залишок 70% платежу.

ПОПИТ:
Будь ласка, додайте відповідні пункти щодо авансових та балансових платежів.

З найкращими побажаннями,
--------------------------------------------------

Opening of non-budget accounts in State Treasury is possible ONLY for residents. For non-residents is used Advance Payment Bank Guarantee of standard URDG 758 form, guaranteeing refund of advance payment in case of non-delivery. Talk with your bank.

As you insist on opening account in State Treasury - it cuts non-residents from tender off. And it is firstly not legal and secondly not in your interest. I believe you know quality of vehicles, made by your local manufacturers.

If you stuck on this term, as alternative we may accept no advance payment at all, but security of 100% goods value with same URDG 758 Bank Guarantee or with Stand-By or documentary Letter of Credit.
=========================================
Відкриття небюджетних рахунків у Державному казначействі можливе ТІЛЬКИ для резидентів. Для нерезидентів використовується Банківська гарантія передоплати стандартної форми URDG 758, що гарантує повернення передоплати в разі недоставки. Поговоріть зі своїм банком.

Як ви наполягаєте на відкритті рахунку в Держказначействі - це відсікає нерезидентів від тендеру. І це, по-перше, не законно, а по-друге, не у ваших інтересах. Я вважаю, що ви знаєте якість транспортних засобів, виготовлених вашими місцевими виробниками.

Якщо ви затрималися на цьому терміні, в якості альтернативи ми можемо прийняти не передоплату взагалі, але гарантію 100% вартості товару з такою ж банківською гарантією URDG 758 або за допомогою резервного або документарного акредитива.

Below is a formula, used by one of major Ukrainian State Buyers - example:

"4.1 Розрахунки за товар здійснюються шляхом проведення 30 % вартості попередньої оплати згідно Постанови Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 р. протягом 10-ти робочих днів з дати виставлення рахунку на попередню оплату.
4.2 Попередня оплата розпорядниками бюджетних коштів за капітальними видатками здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів на небюджетні рахунки Учасника (крім нерезидентів), відкриті на його ім’я в органах Державної казначейської служби у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів Учасником виключно з таких рахунків на цілі, визначені цим договором, з наданням підтвердних документів органам Державної казначейської служби для здійснення платежів.
4.3 Для зарахування попередньої оплати Учасник (крім нерезидентів) повинен мати небюджетний рахунок у Державній казначейській службі.
4.4 Остаточний розрахунок за Товар проводиться протягом 10-ти робочих днів з моменту його отримання, підтвердженого відповідними документами – видатковою накладною.
...."
Please read referred Decree of KMU carefully at
https://www.kmu.gov.ua/npas/deyaki-pitannya-zdijsnennya-rozporyadnikami-oderzhuvachami-byudzhetnih-koshtiv-poperednoyi-t041219

Especially Sec. 2:
"2. Установити, що:

попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, постачальникам товарів і надавачам послуг (крім нерезидентів) на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім’я в органах Державної казначейської служби у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, постачальниками товарів і надавачами послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг, з наданням підтвердних документів органам Державної казначейської служби для здійснення платежів;"

WE STRICTLY DEMAND THAT YOU CORRECT YOUR TERMS TO BE IN COMPLIANCE WITH UKRAINIAN LEGISLATION!

1. У Додатку 5 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» написано: «Цінова пропозиція учасників, в тому числі і нерезидентів, включає вартість автобусів, вартість зарядних станцій двох типів, вартість транспортування, митних послуг та інших податків і зборів, необхідних для поставки товару в пункт призначення на умовах DDP (DAP – для нерезидентів) за Incoterms 2010.».
Пропонуємо викласти даний пункт в такій редакції: «Цінова пропозиція учасників, в тому числі і нерезидентів, включає вартість автобусів, вартість зарядних станцій двох типів, вартість транспортування, митних послуг та інших податків і зборів, необхідних для поставки товару в пункт призначення на умовах DDP за Incoterms 2010». Написання в дужках (DAP – для нерезидентів) може ввести в оману учасників нерезидентів і вони можуть подати пропозицію на умовах DAP. База постачання DAP Інкотермс 2010 покладає на продавця обов'язок по виконанню експортних митних процедур для вивезення товару, однак продавець не зобов'язаний виконувати митні формальності для ввезення товару, сплачувати імпортні мита або виконувати інші імпортні митні процедури при ввезенні. Таким чином може бути двояке трактування даної вимоги, що можливо приведе до оскарження рішення про визнання переможця або можуть виникнути непорозуміння при укладанні договору. Термін DAP – для нерезидентів можна використовувати при укладанні договору на закупівлю, але не для проведення оцінки цінових пропозицій учасників. Для об’єктивної оцінки цінових пропозицій учасників слід використовувати термін DDP як для резидентів так і нерезидентів. Таким чином Покупець буде бачити реальну вартість товару яку він сплатить при закупівлі, оскільки при застосуванні терміну DAP Інкотермс 2010 сплачувати імпортні мита та ПДВ буде сам Покупець.

2. У п. 4.4. Додатку 3 «Проєкт Договору №___________ купівлі-продажу» написано: «Попередня оплата (аванс) у розмірі до 30 % від суми цього договору здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів на небюджетні рахунки, відкриті в органах Державної казначейської служби України, протягом 5 банківських днів, з подальшим використанням зазначених коштів Продавцем виключно з таких рахунків на цілі зазначені в п. 1.1. цього Договору у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти».
Пропонуємо викласти даний пункт в такій редакції: «Попередня оплата (аванс) у розмірі до 50 % від суми цього договору здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів на небюджетні рахунки, відкриті в органах Державної казначейської служби України, протягом 5 банківських днів, з подальшим використанням зазначених коштів Продавцем виключно з таких рахунків на цілі зазначені в п. 1.1. цього Договору у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти».
Пропонуємо збільшити попередню оплату до 50 % від суми цього договору, оскільки збільшення попередньої оплати зменшує ціну пропозиції учасників, оскільки зменшується сума залучених кредитів для виконання договору, що є вигідним для покупця. В попередній закупівлі електробусів, яка не відбулася, розмір попередньої оплати становив 50 % від суми цього договору.

3. В пункті 5.3. Додатку № 3 «Проєкт Договору №___________ купівлі-продажу» зазначено: «Поставка Товару здійснюється окремими партіями за окремою письмовою заявкою Покупця із зазначенням необхідних найменувань та кількості Товару в межах Специфікації (Додаток № 1 до Договору).
Вказане положення договору суперечить чинному законодавству.
Відповідно до ч. 1 ст. 212 ЦКУ особи, які здійснюють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина). Так само стаття 530 ЦКУ передбачає не тільки безпосереднє встановлення у зобов'язанні строку (терміну) його виконання, але й визначення цього строку вказівкою на певну подію, яка неминуче має настати, у цьому випадку зобов'язання підлягає виконанню з настанням цієї події.
При цьому подія, яка має неминуче настати, повинна мати ознаки абсолютної невідворотності та неминучості. Наприклад, такою подією може бути закінчення перебігу певного терміну. Водночас надання Покупцем письмової заявки із зазначенням необхідних найменувань та кількості Товару не є обставиною, яка має неминуче настати, а тому вона прямо суперечить статтям 212, 530 ЦКУ.
Якщо зміст правочину суперечить ЦКУ та іншим актам цивільного законодавства, то це є підставою недійсності правочину. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин) (стаття 215 ЦКУ).
Таким чином, умови пункті 5.3. Додатку № 3 про те, що Поставка Товару здійснюється окремими партіями за окремою письмовою заявкою Покупця із зазначенням необхідних найменувань та кількості Товару в межах Специфікації (Додаток № 1 до Договору), суперечать ЦКУ.
У зв’язку з наведеним просимо викласти пункт 5.3. Додатку № 3 в наступній редакції: «Поставка Товару здійснюється окремими партіями.»

В пункті 4.4 розділу 1. Загальні положення тендерної документації зазначено, що строк поставки Товарів - до 31.12.2022 р. включно.
У п. 5.5. Додатку 3 «Проєкт Договору №___________ купівлі-продажу» вказано: «Поставка партії Товару здійснюється не пізніше 12 (дванадцяти) місяців з дати отримання Продавцем попередньої оплати або протягом строку, визначеного в письмовій заявці Покупця. Порядок приймання-передачі Товару наведений у Додатку № 3, що є невід’ємною частиною Договору.»
Отже, в п.4.4. тендерної документації та в п. 5.5. Додатку 3 вказуються різні строки поставки.
Крім того в пункті 5.5. додатка №3 міститься умова про те, що строк поставки може бути визначений в письмовій заявці Покупця, тобто такий строк є невизначеним та залежить від змісту заявки Покупця. Відповідно до чинного законодавства істотні умови договору повинні бути викладені однозначно.
Також визначення строку поставки до 31.12.2022 р. є дискримінаційною умовою, оскільки електробус є складним виробом, а термін поставки запчастин та його виготовлення складає до 10 місяців, а тому строк поставки до 31.12.2022 р. надає можливість взяти участь у закупівлі учасникам, які мають вже виготовлені електробуси, та дискримінує інших учасників.
Крім того, п. 1 Технічної специфікації передбачає, що електробуси повинні бути нові, виготовлені не раніше 2022 р. і такі, що підлягають першій реєстрації, категорія М3, клас І.
У зв’язку з наведеним пропонуємо викласти пункт 4.4 розділу 1. Загальні положення тендерної документації та пункт 5.5. Додатку 3 «Проєкт Договору №___________ купівлі-продажу» в наступній редакції:
«Поставка партії Товару здійснюється не пізніше 12 (дванадцяти) місяців з дати отримання Продавцем попередньої оплати.»

У пункті 13 таблиці «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» Додатку 5 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» вказано: «Ведучий міст - портальний, двоступеневий, з гіпоїдною головною передачею або ZF AV – 133/83, або еквівалент».
Пропонуємо викласти даний пункт в такій редакції: «Ведучий міст - портальний, двоступеневий, з гіпоїдною головною передачею ZF AV – 133 або еквівалент або електропортальний з вбудованими електричними двигунами ZF AVЕ – 130 або еквівалент».
На сайті фірми ZF, Німеччина вказано, що дана компанія виготовляє серійно такі модифікації ведучого, портального, двоступеневого, з гіпоїдною головною передачею моста моделі ZF AV – 133: ZF AV – 133/80°, ZF AV – 133/87°, ZF AV – 133/90°. Модифікація ZF AV – 133/83° є ексклюзивною розробкою для компанії Мерседес і за ціною є суттєво дорожчою в порівнянні з серійними модифікаціями. Тому вважаємо вказання конкретної модифікації ведучого моста суттєвим обмеженням конкуренції і вважаємо, що для цілей даної закупівлі достатньо вказати модель моста ZF AV – 133. Компанія ZF спеціально для електробусів створила ведучий, електропортальний, з вбудованими електричними двигунами міст моделі ZF AVЕ – 130, який широко використовується провідними виробниками електричних автобусів в світі і має ряд суттєвих переваг над застосуванням звичайних ведучих мостів з механічною передачею крутного моменту від двигуна через карданний вал. Зокрема має меншу масу, кращі показники електроспоживання та потребує значно менших витрат на технічне обслуговування. Тому пропонуємо з метою збільшення конкуренції дозволити учасникам пропонувати до поставки електробуси в яких застосовано електропортальні мости з вбудованими в електричними двигунами.
У пункті 14 таблиці «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» Додатку 5 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» вказано: «Передаточне відношення головної передачі – в межах 5-10». Пропонуємо вилучити даний пункт. В електропортальних з вбудованими електричними двигунами мостах відсутня головна передача. Крутний момент передається безпосередньо з двигуна на колесо.
У пункті 17 таблиці «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» Додатку 5 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» вказано: «Тип двигуна -електричний, синхронний або асинхронний». Пропонуємо викласти даний пункт в такій редакції: «Тип двигуна - електричний, асинхронний або синхронний двигун, або привідний міст з інтегрованими в колеса асинхронними чи синхронними двигунами». Таке формулювання буде краще відповідати зміненому пункту 13 і суттєво розширить конкуренцію в даній закупівлі.