Відповідь замовника на пояснення

Дата: 2022-10-21 09:23:32

Пояснення на запит

У межах проведення моніторингу процедури публічної закупівлі труб газових поліетиленових (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-01-05-001937-c) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів):
1. Надати інформацію та відповідні документи на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмету закупівлі та розраховано його очікувану вартість.
2. Інформацію з документальним підтвердженням щодо виконання товариством з обмеженою відповідальністю «ТД «Євротрубпласт» вимог частини другої статті 41 Закону.
3. Надати пояснення щодо не оприлюднення в електронній системі закупівель відповіді на вимогу учасника товариства з обмеженою відповідальністю «ПГ «ТерПолімерГаз» про усунення порушень під час проведення тендеру від 15.02.2022.
Відповідь щодо питання першого: зазначаємо що всі кількісні, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі розраховані відповідно до необхідних технічних та експлуатаційних характеристик товару, що повинен забезпечити виробничі та технологічні процеси Товариства з урахуванням вимог НКРЕКП та внутрішніх потреб товариства. Потреба розраховувалась ініціатором закупівлі – фаховими технічними спеціалістами відповідного структурного підрозділу товариства. Очікувана вартість прораховувалась згідно аналізу та моніторингу цін на ринку на даний предмет закупівлі.
Відповідь щодо питання другого: На виконання вимог частини другої статті 41 Закону ТОВ «ТД «Євротрубпласт» завантажив на прозоро в термін згідно Закону протокол зборів учасників щодо укладання договору, протокол зборів та наказ призначення директора, інформаційна довідка щодо уповноваженої особи та лист пояснення щодо дозволу або ліцензії (долучається згідно Додатку 5).
Відповідь щодо питання третього: У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов’язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п’ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" опублікував на прозоро вимогу на усунення порушень 15 лютого 2022 року. Відповідь замовник оприлюднив 18 лютого 2022р.( протокол відповідь на вимогу) разом з повідомленням про намір укласти договір з Товариство з обмеженою відповідальністю "Ельпласт-Львів", оскільки на другий день після звернення учасника проходив аукціон і технічно не було змоги оприлюднити протокол у відповідному розділі.

В свою чергу, АТ «Львівгаз» вважає, що моніторинг закупівлі має бути припиненим відповідно до наведеного нижче.

Згідно з пунктом 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону. Статтею 2 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:
1. Органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади) та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад. 2. Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування).3. Юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім зазначених вище) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.4. Юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених ч. 2 ст. 2 Закону, та відповідають хоча б одній з таких ознак:
- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб’єкта господарювання;
- наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
У разі, якщо юридичні особи та/або суб’єкти господарювання здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, встановлених Законом, та одночасно відповідають хоча б одній з цих ознак, то такі суб’єкти є замовниками у сфері та мають здійснювати закупівлі з дотриманням вимог цього Закону.
При цьому, у разі якщо юридичні особи та/або суб'єкти господарювання здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, встановлених Законом, але не відповідають жодній з цих ознак, то такі суб’єкти не є замовниками у сфері, Закон до них не застосовується. (Лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України як Уповноваженого органу, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель № 3304-04/34929-06 від 04.06.2020 року., «Щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання»).

Акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» є юридичною особою – суб’єктом господарювання, який за класифікацією інституційних секторів економіки (КІСЕ) України (затвердженого наказом Державного комітету статистики України від 18.05.2005 № 96) відноситься до категорії S.11002 - приватні нефінансові корпорації, які не контролюються органами Державного управління. Тобто, у статутному капіталі такого підприємства відсутня державна та комунальна частка акцій (часток, паїв), відповідно до чого органи державної влади чи органи місцевого самоврядування не мають голосів в органах управління Товариством та не мають права призначати своїх представників до їх складу.
Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» за організаційно-правовою формою є акціонерним товариством, статутний капітал якого поділено на визначену кількість часток однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями. Корпоративними правами є сукупність майнових і немайнових прав акціонерів – власників акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством.
Згідно інформаційної довідки № 59621 від 04.01.2022 р., виданої ПАТ «Національний депозитарій України», 100 відсотків акцій АТ «Львівгаз» належить юридичним та фізичним особам (додаток 3).
Додатково слід зазначити, що АТ «Львівгаз» створене відповідно до чинного законодавства саме з метою отримання прибутку (пп. 2.1.1. п. 2.1. розділу 2 Статуту).
Відповідно до пп. 1.5.3. п. 1.5. розділу 1 Статуту АТ «Львівгаз» на свій розсуд володіє, користується і розпоряджається майном, що знаходиться у його власності.
Згідно з підпунктом 2.1.1. пункту 2.1 Статуту основною метою (цілями) діяльності товариства є, зокрема, отримання прибутку.
Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань АТ «Львівгаз» не належить до сфери управління центрального чи місцевого органу виконавчої влади.
Таким чином АТ «Львівгаз»:
- не є органом державної, правоохоронним органом держави, органом влади Автономної Республіки Крим, органом місцевого самоврядування, об`єднанням територіальних громад, органом соціального страхування;
- не є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам не належить частка у статутному капіталі Товариства; такі органи чи інші замовники не володіють більшістю голосів у вищому органі Товариства чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради АТ «Львівгаз»;
- діяльність Товариства здійснюється на комерційній основі з метою отримання прибутку;
- не наділено спеціальними або ексклюзивними правами.
Так, відповідно до абз.3 п.4 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» спеціальні або ексклюзивні права - права, надані у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.
АТ «Львівгаз» є суб’єктом господарювання, основним видом діяльності якого є надання послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ (ппп. 2.2.1.1. пп. 2.2.1. п. 2.2. Статуту). Діяльність з розподілу природного газу здійснюється Товариством на підставі ліцензії. Разом з тим, згідно роз’яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-04/34929-06 від 04.06.2020 року. «Щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання», право провадження суб’єктом господарювання визначеного виду господарської діяльності на підставі ліцензії, виданої у встановленому законодавством порядку, не обмежує провадження діяльності у сферах, визначених Законом, однією чи кількома особами, у зв’язку з однаковими умовами для отримання ліцензії будь-яким суб’єктом господарювання у разі дотримання ним встановлених законодавством вимог, тому не може розглядатися як спеціальне або ексклюзивне право.
Отже, наявність ліцензії на розподіл природного газу у АТ «Львівгаз» - не означає наявність ексклюзивних прав.
Використання ж електронної системи «ProZorro» для закупівлі товарів (послуг) здійснюється АТ «Львівгаз» на виконання пп. 26) п. 2.2. р. 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності із розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201.
АТ «Львівгаз», як ліцензіат та суб'єкт природних монополій згідно вимог чинного законодавства зобов’язаний виконувати Ліцензійні умови, та здійснювати закупівлі товарів/послуг з використанням електронної системи «ProZorro». Використання електронної системи «ProZorro» Товариством зумовлено необхідністю пошуку контрагентів та економії коштів.
Ліцензійні умови є обов’язковими для суб’єктів господарювання незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з розподілу природного газу.
Відповідно до п. 1) ч. 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» порушенням ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності є порушенням на ринку природного газу. Разом із тим, Ліцензійні умови не можуть розширювати сферу застосування законодавства про публічні закупівлі понад визначені цим законодавством межі.

Таким чином, АТ «Львівгаз» не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відповідає жодній з визначених у ч. 1 ст. 2 вказаного Закону ознак.
Такого висновку дійшов і Західний апеляційний господарський суд у справі № 914/1755/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрошляхбудсервіс-Стрий» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи Львівгаз»: «З огляду на зазначене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що відповідач не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відповідає жодній з ознак, визначених у ст. 2 вказаного закону. У зв`язку із вищезазначеним, посилання позивача як в позові, так і в апеляційній скарзі на порушення АТ «Львівгаз» вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним, оскільки його дія не поширюється на товариство.».
Одностайними у даній позиції є й висновки, викладені у рішеннях Постійнодіючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України. Зокрема, за результатом розгляду скарги у рішенні №4844-р/пк-пз від 13.03.2020 р., та рішення №1700-р/пк-пз від 27.01.2022р. встановлено, що АТ «Львівгаз» не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» та ухвалено рішення припинити розгляд скарги (додаток 4).

Враховуючи вищевикладене, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» вважає за необхідне:
- скасувати проведення моніторингу згідно наказу №248 від 13.10.2022року по закупівлі Труби газові поліетиленові ідентифікатор закупівлі UA-2022-01-05-001937-c».

Додатки:
1. Копія Статуту АТ «Львівгаз».
2. Копія Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
3. Копія інформаційної довідки про акціонерів – юридичних осіб і спільної кількості – фізичних осіб № 59621 від 04.01.2022 р.
4. Копії рішень АМКУ №4844-р/пк-пз від 13.03.2020 р. та №1700-р/пк-пз від 27.01.2022р.
5. Документи щодо виконання товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ «ТД «Євротрубпласт» вимог щодо надання переможцем закупівлі документів під час укладення договору про закупівлю.



Особа, що уповноважена організовувати придбання послуг
та товарів на суму від 1 млн. грн, робіт від 5 млн. грн.,
а також закупівля товарів, робіт та послуг
вартість яких не перевищує 50 тис. грн. __________________ Наталія ГАЛАЙ

• рішення від 27.01.2022 №1700.pdf
• Додаток 4 рішення від 13.03.2020 №4844 .pdf
• Додаток 5.1_Інформаціна довідка щодо уповноваженої особи.pdf
• 5.2_Протокол зборів та наказ призначення директора.pdf
• 4_Лист-пояснення щодо дозволу або ліцензії.pdf
• Додаток 3 довідка депозитарій.PDF
• Додаток 2 Витяг Львівгаз.pdf
• 5.3_Протокол зборів учасників ТОВ щодо укладання договору.pdf
• Додаток 1 Статут Львівгаз.PDF
• пояснення.pdf
• Електронний підпис