З метою виконання наданих повноважень щодо організації надання адміністративних послуг згідно з чинним законодавством України, Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради (надалі - Департамент) закуплено різне обладнання та устаткування системи керування електронною чергою (надалі - обладнання) з програмним забезпеченням у складі. Функціонування обладнання забезпечено програмним продуктом - комп’ютерною програмою «Система керування чергою «QMotion Suite».
Виключні майнові авторські права на комп’ютерну програму «Система керування чергою «QMotion Suite» (надалі – КП СКЧ) належать ТОВ «КЮЛОДЖІК», що підтверджено Свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір № 48699 від 10.04.2013 р., виданим Державною службою інтелектуальної власності України. До теперішнього часу ТОВ «КЮЛОДЖІК» залишається єдиним володільцем майнових авторських прав на зазначений програмний продукт.
Для забезпечення функціонування обладнання системи керування електронною чергою, яке встановлено в Управлінні адміністративних послуг та його відділах (Центри надання адміністративних послуг (ЦНАП)), ТОВ «КЮЛОДЖІК» надало Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради невиключні ліцензії (щодо кожної одиниці обладнання системи керування чергою) на використання охоронюваного авторського твору КП СКЧ у власних господарських цілях шляхом підписання Ліцензійних угод від 15 січня 2017 року №№ 170206-01, 170206-02, 170206-03, 170206-04, 170206-05, 170206-06, від 14 грудня 2017 року № 171126-01 та сімох Додаткових угод № 1 від 25.09.2020 р до кожної з перерахованих Ліцензійних угод.
Згідно з Ліцензійними угодами та Додатковими угодами № 1 від 25.09.2020 р. до Ліцензійних угод від 15 січня 2017 року №№ 170206-01, 170206-02, 170206-03, 170206-04, 170206-05, 170206-06, від 14 грудня 2017 року № 171126-01, Департамент забезпечує функціонування поставленого обладнання способом установки та перестановки програм на обладнанні системи керування електронною чергою, а також має право на зберігання, установку і запуск копії програми з загальнодоступного пристрою зберігання даних, в тому числі, сервера мережі, право зберегти оригінал програми без її модулів, за умови, що він буде використовуватися тільки як один архів або одна резервна копія. Права, не визначені Ліцензійними угодами, є такими, що не надані правоволодільцем.
Обладнання, яке функціонує як система керування електронною чергою із відповідним програмним забезпеченням, є технічно і технологічно складним предметом, обслуговування якого потребує відповідної фахової підготовки та спеціальних знань стосовно всіх аспектів роботи програмного продукту.
Науково-правовим висновком Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України (лист Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної академії правових наук України від 18.11.2021 р. вих. № 138) (надалі – Науково-правовий висновок) визначено, що саме розробник програмного продукту здатний належним чином і з найбільшою ефективністю здійснювати обслуговування обладнання шляхом усунення недоліків, технічної підтримки та модернізації. Натомість, втручання в роботу комп’ютерної програми «Система керування чергою «QMotion Suite» третіх осіб створює цілу низку додаткових ризиків технічного, фінансового та правового характеру. В тому числі, це може призвести до порушення роботи системи, припинення гарантійних зобов’язань постачальника обладнання, та призведе до дострокового припинення дії Ліцензійних угод, порушення авторських прав на програмний продукт з ймовірними вимогами про стягнення компенсації згідно з авторським законодавством, в решті решт, викликати необґрунтовані додаткові витрати.
Викладене свідчить, зазначено у Науково-правовому висновку, про необхідність обслуговування спеціального обладнання, постачання якого здійснено розробником програмного продукту саме для цього обладнання, з метою підтримки в актуальному стані програмного забезпечення, технічного обслуговування та ремонту електронного обладнання.
Враховуючи зазначені обставини, будь-яка інша особа, крім суб'єкта виключних майнових авторських прав на комп'ютерну програму «Система керування чергою «QMotion Suite», яким є ТОВ «КЮЛОДЖІК», не вправі здійснювати переробку, оновлення, модифікацію та інше втручання в програму, що обумовлено технічною підтримкою та модернізацією програмного продукту. В іншому разі такі дії кваліфікуватимуться як порушення майнових авторських прав, що створює умови для застосування цивільної та кримінальної відповідальності.
На підставі вищевикладеного, захист прав інтелектуальної власності є необхідним, вказано у Науково-правовому висновку.
У даному випадку, враховуючи вищенаведене, має місце саме специфіка предмета закупівлі та можливі економічні переваги від закупівлі у певного учасника, який є правоволодільцем щодо комп’ютерної програми «Система керування чергою «QMotion Suite», обслуговування якої і обумовлює специфіку предмета закупівлі послуг.
Необхідно звернути увагу на економічні та правові чинники, врахування яких є обов’язковим при продовженні господарських відносин.
Викладений зв’язок між договором про надання послуг та Ліцензійними договорами при його ігноруванні (не врахуванні в поточної діяльності) може привести до негативних наслідків та недоцільних витрат бюджетних коштів. Така ситуація неминуче може виникнути якщо уповноваженими особами замовника буде укладено новий договір із іншим постачальником, незважаючи на відсутність прав на користування програмним забезпеченням та необхідністю у зв’язку з цим додаткових бюджетних витрат при заміні програмного забезпечення.
Враховуючи зазначені обставини, у Науково-правовому висновку вказано, що на підставі пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, існування необхідності захисту прав інтелектуальної власності, з метою укладення договору щодо надання послуг з технічного обслуговування та поточного ремонту обладнання системи керування електронною чергою на 2022 рік між ТОВ «КЮЛОДЖІК» та Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради по переліченим у ліцензійних угодах об’єктах, передбачена вищевказаним законом переговорна процедура закупівель є можливою та доцільною.
Керуючись статтею 3, частиною 2 статті 13, пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (зі змінами), враховуючи Науково-правовий висновок Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної Академії Правових Наук України (лист Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної Академії Правових Наук України від 18.11.2021 р. вих. № 138) щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з ТОВ «КЮЛОДЖІК», існування необхідності захисту прав інтелектуальної власності ТОВ «КЮЛОДЖІК», тендерним комітетом прийнято рішення провести процедуру закупівлі ДК 021:2015 код 50310000-1 «Технічне обслуговування і ремонт офісної техніки» (Послуги з технічного обслуговування та поточного ремонту обладнання системи керування електронною чергою) із застосуванням переговорної процедури з ТОВ «КЮЛОДЖІК».