Надання інформації про усунення порушення замовником

Заперечення на Висновок Комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний протипухлинний центр" Хмельницької обласної ради Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-003188-b, розглянуто. За результатами розгляду, на підставі ч.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», надаємо аргументовані заперечення до Висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених нібито порушень. По-перше, стосовно того, що Замовником оприлюднено оголошення англійською мовою яке не містить інформацію про місцезнаходження замовника, місце поставки товарів, строку поставки товарів, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, дати та часу розкриття тендерних пропозицій, дати та часу проведення аукціону. Відповідно до а.1 п.1 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю - оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж. Пунктом 13 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11 червня 2020 року (набрав законної сили 17.07.2020) передбачено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Відповідно до положень ст.ст. 10, 21 та 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю. Крім того, відповідно до ч.3 ст.10 Закону, оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов’язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів - 133 тисячам євро. Таким чином, повідомляємо Вас, що при поданні оголошення про проведення процедури закупівлі Замовником у повній мірі дотримано вимог згідно Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11 червня 2020 року (набрав законної сили 17.07.2020). Водночас, як зазначено у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-003188-b: «на день оприлюднення оголошення про закупівлю електронна система закупівель не дає можливості оприлюднити англійською мовою всю необхідну інформацію шляхом заповнення електронних полів. Таким чином, у разі технічної неможливості заповнити електронне поле щодо оприлюднення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій Замовник мав можливість завантажити окремо документ з зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, проте не зробив цього, чим недодержано вимоги частини другої статті 21 Закону». Варто зауважити, що Ваші твердження абсолютно не співпадають із позицією Верховного суду України. Зокрема, згідно позицій Верхового Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 200/10490/20-а від 03 листопада 2022 року, а також від 5 жовтня 2021 року у справі №440/6311/20 і від 28 жовтня 2021 року у справі №440/6309/20, від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/2020. Так, згідно позиції Верхового Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 200/10490/20-а від 03 листопада 2022 року, суд зазначає, що оскільки Замовник заповнюючи оголошення про проведення відкритих торгів, використовував законодавчо затверджену форму такого оголошення та надав всю обов`язкову інформацію, передбачену чинною формою документа та з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення (копія Додається). Викладене вище свідчить про повне дотримання Замовником вимог діючого законодавства. По-друге, стосовно того, що оголошення про проведення процедури закупівлі не містить назву предмета закупівлі українською мовою. Відповідно до Наказу № 708 від 15.04.2020 року Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника. Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за міжнародною непатентованою назвою лікарського засобу, формою випуску, дозуванням, обсягом та/або місцем поставки лікарських засобів. Отже, Замовником предмет закупівлі визначено як: «Фармацевтична продукція - код Основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник"– 33600000-6» (Amino acids, Metamizole sodium, Hydroxyethylstarch, Glucose, Glucose, Erythropoietin, Paracetamol, Metronidazole, Sodium chloride, Sodium chloride, Dextran, Electrolytes in combination with other drugs, Arginine hydrochloride, Ondansetron, Aminocaproic acid, Electrolytes in combination with other drugs, Sodium bicarbonate). Тобто за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника та за міжнародною непатентованою назвою лікарського засобу. Відповідно до ч.3 ст.10 Закону, оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов’язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів - 133 тисячам євро. Згідно ч.2 ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі» «Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); ...... Варто зауважити, що Міжнародна непатентована назва (абр. МНН, англ. International Nonproprietary Name (INN)) — назва лікарського засобу або активного інгредієнту, прийнята Всесвітньою організацією охорони здоров'я (ВООЗ), тому, ні Наказом № 708 від 15.04.2020 року Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, ні ЗУ «Про публічні закупівлі», при здійсненні закупівлі лікарських засобів НЕ ПЕРЕДБАЧЕНО зазначення назви предмета закупівлі українською мовою. Викладене вище свідчить про повне дотримання Замовником вимог діючого законодавства. По-третє, тендерна документація на закупівлю товару в повній мірі відповідає вимогам Закону. Відповідно до ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Таким чином, Закон дає замовнику альтернативу, встановлювати один або декілька кваліфікаційних критеріїв. Окрім кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» замовником встановлено й інші критерії «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». Таким чином, вважаємо, що вставлення критерію із наданням лише укладеного договору (без надання документального підтвердження його виконання, за наявності інших критеріїв, в повній мірі відповідає вимогам Закону. Крім того, п.п.3.1.6 п.1 Розділу ІІІІ тендерної документації, у разі якщо тендерна пропозиція подається об'єднанням учасників, до неї обов'язково включається документ про створення такого об'єднання. Разом з тим, умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об'єднанням учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону, визначені самим Законом. Щодо послуг Консультанта торгів. Відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Конституційний Суд України у рішенні від 9 липня 1998 р. № 12-рп/98 надав офіційне тлумачення терміну «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України. Таким чином, в поняття «законодавство» також підпадають кодекси України. Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України передбачено принцип свободи договору. Відповідно до ст. 204 ЦКУ правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тому права та обов’язки сторін договору, а також порядок розрахунків між ними визначається відповідно до його умов. Законом не заборонено залучення Замовником на договірних засадах експертів та консультантів до роботи тендерного комітету. Права, обов’язки сторін договору, порядок розрахунків визначається відповідно до умов укладеного з ними договору. Відповідно до ст.528 Цивільного кодексу України, виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою. У разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам. Згідно із ч.1 ст.636 Цивільного кодексу України, договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі. Відповідно до п.п.5.5.3 п.5 Розділу V тендерної документації, на Учасника-переможця торгів відповідно до ст.ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі 25 000,00 гривень без ПДВ, на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник-переможець має право ознайомитись з даним договором. Дані витрати оплачуються у наступному порядку: на рахунок Консультанта торгів, з яким Замовником укладено договір, протягом 5 робочих днів з моменту укладення договору про закупівлю між Учасником-переможцем процедури закупівлі та Замовником. Зазначена умова не є імперативною, тобто учаснику-переможцеві надається право, а не обов’язок щодо здійснення такої оплати. Разом з тим, в разі несплати коштів переможцем процедури закупівлі, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена (адже вже заключний договір за результатами торгів). Крім того, відповідно до укладеного договору передбачено, що «Послуги, які надаються Консультантом, є безоплатними для Замовника в разі їх сплати учасником-переможцем торгів відповідної процедури закупівлі. Замовник має право оплатити вартість послуг самостійно». В разі необхідності Замовник має право оплатити вартість наданих послуг самостійно. Крім того, правомірність щодо можливості оплати послуг консультанта торгів переможцем відповідної процедури закупівлі визначена судом під час судового розгляду даного питання і викладена в рішенні Господарського суду Одеської області від "25" лютого 2013 року по справі № 916/62/13-г, яке залишене в силі та без змін рішенням Одеського апеляційного господарського суду від «14» травня 2013 року по справі № 916/62/13-г. Також, правомірність щодо можливості оплати послуг консультанта торгів переможцем відповідної процедури закупівлі визначена судом під час судового розгляду даного питання в постанові Верхового Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №127/15574/16-а від 19.12.2018. Зокрема, суд зазначає, що оскільки вимоги тендерної документації щодо включення вартості наданих замовнику послуг консультанта з торгів поширюються на всіх учасників таких торгів, доводи касаційної скарги щодо дискримінаційного її характеру відносно позивача не є обґрунтованими. Окремо хочемо наголосити, що посадова особа органу контролю не вправі встановлювати порушення принципів проведення процедур закупівель, що зазначені у частині першій статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», адже відповідна норма Закону є суб’єктивною нормою, та не містить чітких вимог до жодного із учасників закупівельного процесу. Відповідно до абзацу третього частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Викладене вище свідчить про повне дотримання Замовником вимог діючого законодавства під час розроблення тендерної документації. При цьому, посадова особа органу контролю здійснює часткове тлумачення вищевказаної постанови касаційного суду. Так, описане у Висновку посилання на постанову суду взято із описової частини, а саме із Розділу ІV. Оцінка судів першої та апеляційної інстанцій. Крім того, варто зауважити, що в п.п.5.5.3 п.5 Розділу V тендерної документації встановлено не вимогу, як зазначено у Висновку, а наведено додаткову інформацію, яку Замовник бажав включити до тендерної документації. Вказана інформація носить довідковий, а не зобов’язаний характер. По-друге, щодо притягнення до відповідальності уповноваженої особи. Згідно діючого законодавства замовник за описане «нібито» порушення може притягнути уповноважену особу лише до дисциплінарної відповідальності. Правові підстави притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності регламентовані Кодексом законів про працю України. Відповідно до ст.139 КЗпП України, працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження роботодавця, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна роботодавця, з яким укладено трудовий договір. Згідно із ч.2 ст.140 КЗпП України, у необхідних випадках заходи дисциплінарного впливу застосовуються стосовно окремих несумлінних працівників. Відповідно до ст.147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Згідно із ч.2 ст.148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. Так, оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднене в електронній системі закупівель 07.12.2021. Таким чином, кінцевим строком притягнення уповноваженої особи до дисциплінарної відповідальності могло бути 07.06.2022. У зв’язку із чим, уповноважена особа не може бути притягненою до відповідальності.

2022-11-14 13:36:17

• ЗАПЕРЕЧЕННЯ
• Електронний підпис