Рішення замовника: Вимога не задоволена

Шановний учаснику,

у своїй вимозі про скасування рішення замовника, оформленого протоколом засідання тендерного комітету КНП «Новояворівська лікарня імені Ю. Липи» НМР щодо розгляду на відповідність пропозицій вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII №21 від 31.12.2021р. відкритих торгів UA-2021-12-02-016572-с №21 від 31 грудня 2021 року, Ви зазначаєте, що чинним законодавством не забороняється залучення працівників за цивільно-правовими договорами для виконання робіт згідно договорів підряду, для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям статті 16 закону «Про публічні закупівлі».

За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Відповідно до частини другої статті 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно з визначенням статті 1 Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» найманий працівник - фізична особа, яка працює за трудовим договором на підприємстві, в установі та організації, в їх об’єднаннях або у фізичних осіб, які використовують найману працю.
Відповідно до частини першої статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Частиною першою статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Статтею 24 КЗпП України встановлено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, виходячи із приписів чинного законодавства України, працівниками є лише фізичні особи, які працюють на підприємстві, в установі та організації, в їх об’єднаннях або у фізичних осіб, які використовують найману працю, за трудовим договором.

Взаємовідносини фізичної особи і суб’єкта господарювання можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору, проте чинне законодавство не ототожнює поняття «працівник» з «фізичною особою, яка виконує роботу на умовах цивільно-правового договору».

Верховний Суд у своїй постанові від 14.05.2020 р. у справі №640/1099/19 зазначає, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
Зокрема, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегулюване - чинним законодавством України.
Зі співставлення трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Верховний Суд у постанові від 14.05.2020 р. у справі №640/1099/19 робить правовий висновок про те, що відносини, що виникають з цивільно-правового договору про надання послуг, не є тотожними з трудовими правовідносинами, а укладання цивільно-правового договору про надання послуг не свідчить про наявність трудових відносин між замовником та наданими виконавцем фізичними особами і може обумовлюватися свободою договору, визначеною Цивільним кодексом України.

Отже, виходячи з наведеного вище, працівник не може бути залучений до виконання робіт на підставі цивільно-правового договору.

Згідно з поданою Вами довідкою за вих. №11/12/Т від 16.12.2021 р. для виконання робіт Ви укладали виключно договори цивільно-правового характеру, тому штатний розпис Ви не складали.
Згідно з поданою Вами довідкою за вих. №10/12/Т від 16.12.2021 р. Ви, за необхідності, будете додатково залучати працівників по цивільно-правових договорах для виконання робіт на об’єкті після підписання договору підряду.

Таким чином, виходячи із документів Вашої тендерної пропозиції, всі роботи Ви планували виконувати шляхом укладення цивільно-правових договорів з фізичними особами.
Оскільки мова іде про виконання робіт, то, очевидно, маються на увазі договори підряду з фізичними особами.

Згідно з вимогами п.п. 5.8. Розділу ІІІ Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт площадки для руху і розміщення санітарного транспорту Комунального некомерційного підприємства «Новояворівська лікарня ім. Ю. Липи» Новояворівської міської ради (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 — Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (надалі – Тендерна документація) обов’язкове зазначення кожним учасником у тендерних пропозиціях інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі 20 і більше відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
У випадку залучення до виконання робіт субпідрядника (-ів) в обсязі менше ніж 20 відсотків надати довідку в довільній формі про залучення субпідрядної(-их) організації (-й).
Згідно з вимогами п.п. 8.1. – 8.3 Розділу ІІІ Тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
У випадку залучення субпідрядних організацій учасник процедури закупівлі подає:
- Лист (довідку, тощо), де зазначає інформацію про повне найменування; платіжні реквізити; місцезнаходження; код ЄДРПОУ кожного суб’єкта господарювання, якого він планує залучати до виконання робіт як субпідрядника; обсяг виконання - у відсотках від вартості договору про закупівлю; види робіт.
- Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки необхідність отримання якого передбачена чинним законодавством на види робіт згідно технічного завдання/технічної специфікації (подається в тому випадку, якщо субпідрядна організація буде залучатися до виконання тих видів робіт, які потребують наявність Дозволу).
У випадку залучення до виконання робіт субпідрядника (-ів) в обсязі менше ніж 20 відсотків надати довідку в довільній формі про залучення субпідрядної(-их) організації (-й).

Всупереч вимогам Тендерної документації Ви надали довідку про залучення на умовах субпідряду тільки ТОВ «ІДЕАЛБУДЛЬВІВ» (вид робіт - виконання функцій служби охорони праці на підприємстві).

Щодо дискваліфікації з підстав відсутності довідки довільної форми про наявність публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, для перевірки замовником зазначеної інформації станом на дату після виходу оголошення (довідка щодо реєстру платників єдиного податку).

Згідно з вимогами п.п. 1.3. Розділу ІІІ Тендерної документації усі документи (довідки, інформаційні довідки, листи, гарантійні листи, тощо), які складаються безпосередньо учасником та довідки, листи, відомості, відгуки, витяги, отримані від інших установ, повинні бути датовані не раніше дати виходу оголошення, за винятком документів, які додаються до банківської гарантії.
Підпунктом 1.7. Розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що якщо на виконання будь-якої вимоги даної документації наявна публічна інформація, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним – в такому випадку учасник не подає у складі пропозиції таку інформацію/документи, тільки подає пояснення у довільній формі.
Згідно з вимогами Тендерної документації Ви могли надати або витяг з реєстру платників єдиного податку, виданий після виходу оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-02-016572-с, або довідку довільної форми про наявність відповідної інформації у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Ви надали скан-копію витягу з реєстру платників єдиного податку, який датований 25.05.2021 р., проте не надали довідки довільної форми про наявність публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, для перевірки замовником зазначеної інформації станом на дату після виходу оголошення, що є порушенням вимог тендерної документації.
У той же час, у своїй вимозі від 05.01.2022 р. Ви надаєте інформацію про наявність відкритого реєстру платників єдиного податку, проте Ви не наводите жодних аргументів, чому Ви не могли надати такої інформації у складі документів Вашої тендерної пропозиції.

Таким чином, Ваша тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації замовника, підстави для скасування рішення про відхилення Вашої тендерної пропозиції відсутні.