Східний офіс Держаудитслужби вул. Антоновича,буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600 040400@dasu.gov.ua Про порушення законодавства в сфері публічних закупівель Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад визначає Закону України про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Пунктом 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено принципи здійснення публічних закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до ч. 5 ст. 7 Закону громадський контроль забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цього Закону, зокрема шляхом здійснення аналізу і моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, а також шляхом інформування через електронну систему закупівель або письмово органи, що уповноважені здійснювати контроль, про виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про громадські об’єднання» для здійснення своєї мети (цілей) громадське об’єднання має право в т.ч. звертатися у порядку, визначеному законом, до органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб з пропозиціями (зауваженнями), заявами (клопотаннями), скаргами. Керуючись положеннями законодавства України, здійснивши аналіз і моніторинг інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, інформуємо Вас про виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель щодо наступної закупівлі. Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Замовник) було прийнято рішення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі по предмету «Будівництво нової ділянки трамвайної лінії від станції «Зарічна» лінії швидкісного трамваю до залізничної станції «Рокувата» в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (далі - Процедура закупівлі) та опубліковано оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/ за ідентифікатором UA-2021-12-01-014655-c та оприлюднено тендерну документацію (далі – Тендерна документація). Очікувана вартість предмета закупівлі – 3 811 632 966,00 грн. (три мільярди вісімсот одинадцять мільйонів шістсот тридцять дві тисячі дев’ятсот шістдесят шість гривень 00 коп.). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 04 лютого 2022 12:00. Статтею 22 Закону визначено вимоги до тендерної документації, зокрема частиною 4 даної статті встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. У разі несвоєчасного надання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз’яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів. Згідно з п. 3 ч.1 .ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: зміни до тендерної документації та роз’яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз’яснень. 24.01.2022 через електронну систему закупівель розміщено наступні звернення до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру: 1. Щодо дискримінаційної вимоги в частині накладання КЕП на тендерну пропозицію Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад визначає Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Пунктом 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено принципи здійснення публічних закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням. На відповідність ч. 2 ст. 5 Закону пунктом 5 Розділу 1 тендерної документації (далі – ТД) визначено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Пунктом 1 Розділу 3 ТД встановлено вимогу щодо обов’язкового накладення накладення на тендерну пропозицію (документи тендерної пропозиції) кваліфікованого електронного підпису (КЕП) з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також Закону України «Про електронні довірчі послуги». Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та його пропозицію буде відхилено на підставі підпункту 2 пункту 1 частини1 статті 31 Закону. Частиною першою статті 37 Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що Україна бере участь у міжнародному співробітництві у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації, зокрема на основі міжнародних договорів України. Електронні довірчі послуги, що надаються відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють правові відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах, визнаються в Україні електронними довірчими послугами того самого виду в разі відповідності хоча б одній з таких умов: кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги», що підтверджується центральним засвідчувальним органом (або засвідчувальним центром у разі надання електронних довірчих послуг у банківській системі України та при здійсненні переказу коштів); кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір. Постановою Кабінету Міністрів України від 23.01.2019 № 60 визначено порядок взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав. Разом з тим міжнародний договір публікується відповідно до вимог статті 21 Закону України «Про міжнародні договори України», а також на офіційному веб-сайті державного органу України, від імені якого укладено міжнародний договір. На сьогодні з іноземними державами не укладено жодного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів, а жоден кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави не виявив наміру підтвердити, що його діяльність відповідає вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги». Отже, обов’язкова вимога щодо накладання КЕП на тендерну пропозицію Учасника-нерезидента є дискримінаційною. В силу ч. 1 с. 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-15 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) та Європейської комісії з прав людини як джерело права. Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Пайн Велі Девелопмент Лтд. та інші проти Ірландії» «майно» в розумінні ст.1 Першого протоколу Конвенції охоплює поняття «правомірні очікування» тобто законні сподівання вчиняти певні дії відповідно до виданого державними органами дозволу. При цьому в рішенні ЄСПЛ у справі «Лелас проти Хорватії» зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов’язків. На виконання вимог ч.ч. 1,2 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону та з урахуванням вищевикладеного вимагаємо усунути вимоги ТД, що суперечать вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель – щодо накладання КЕП на тендерну пропозицію учасниками-нерезидентами.». 27.01.2022 Замовником (не аргументовано) відмовлено у задоволенні даної вимоги. «2.Щодо дискримінаційної вимоги в частині надання забезпечення тендерної пропозиції Пунктом 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено принципи здійснення публічних закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням. На відповідність ч. 2 ст. 5 Закону пунктом 5 Розділу 1 тендерної документації (далі – ТД) визначено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Обов’язкові вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції чітко визначені ст. 25 Закону. Пунктом 2 Розділу 3 ТД передбачено надання в складі тендерної пропозиції забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 10 000 000 (десять мільйонів) грн. 00 коп. При цьому Замовником визначено, що вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія (далі-банківська гарантія) з накладеним кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Зазначаємо, що обов’язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (гарант), обов’язкові реквізити такої гарантії визначено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 2628 від 14.12.2020 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції». Замовником встановлено дискримінаційні вимоги стосовно надання забезпечення тендерної пропозиції виключно у вигляді банківської гарантії (електронної), виданої саме банками. Замовник дискримінує та позбавляє можливості участі на рівних умовах учасників, які надають для участ і в закупівлях гарантії, видані іншими фінансовими установами та страховими організаціями, як це визначено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 2628. Крім того, вказується єдиний можливий варіант валюти, у якій надається гарантія – українська гривня. Таким чином штучно обмежується конкуренція, оскільки учасники- нерезиденти позбавлені можливості отримати гарантію українських банків. В свою чергу європейські банки не видають гарантії в національній валюті України – гривні та не можуть накласти кваліфікований електронного підпис гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства України. На сьогодні з іноземними державами не укладено жодного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів, а жоден кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави не виявив наміру підтвердити, що його діяльність відповідає вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги». З метою запобігання штучному обмеженню конкуренції вимагаємо усунути вимоги ТД, що суперечать вимогам чинного законодавства – врахувати можливість надання гарантії в іншій валюті, ніж українська гривня (в євро або доларах США із зазначенням можливості передачі гарантії шляхом SWIFT-повідомлення), та передбачити можливість надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді гарантії, виданої банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 2628 від 14.12.2020. Крім того, врахувати можливість надання гарантії у тому вигляді, я якому вони були створені – в електронній формі або на паперовому носії.». 27.01.2022 Замовником надано наступну відповідь: «Згідно Вашої вимоги в Тендерну документацію будуть внесені відповідні зміни». «3. Щодо дискримінаційної вимоги в частині підтвердження досвіду виконання аналогічного договору Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та встановлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв. Згідно з пп. 2 п. 2 Додатку 1 до ТД на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору вимагається надання копій таких договорів з додатками (зазначеними у договорі), укладених за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних робіт за такими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). До договорів необхідно надати оригінали позитивних листів відгуків від замовників (контрагентів), з якими було укладено договори із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про належне виконання договору, ПІБ та контактний телефон виконавця. У розумінні даної тендерної документації, вважатиметься аналогічним договір з виконання робіт з капітального ремонту, реконструкції або будівництва. Клас наслідків об’єкта СС3. Рекомендаціями Антимонопольного комітету України № 18-рк від 23.07.2021 «Про здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції», наданими в в порядку, передбаченому пунктом 5 частини третьої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції щодо здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції встановлено наступне : «...(40) наявність досвіду виконання аналогічного договору. Вказаний кваліфікаційний критерій, як і інші, є опціональним, встановлюється за рішенням замовника. (41) Однак для замовника важливо переконатись у тому, що учасник має досвід поставки аналогічного товару, тобто має об’єктивну можливість виконати договір. (42) Разом із тим встановлення вимоги щодо наявності досвіду виконання договорів у кількості більше двох або за конкретний період, або необґрунтована кількість обладнання, яка не передбачає варіантів залучення обладнання учасниками на інших підставах, крім безпосереднього володіння, може вважатися надмірними…». Згідно (як приклад) Рішення Постійно діючої адміністративної колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 511 -р/пк-пз від 14.01.2021 дії Замовника в частині встановлення у Документації обмеження періоду набуття досвіду порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. Отже, з метою дотримання принципів публічних закупівель, вимагаємо усунути вимоги ТД, що суперечать вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель – прибрати обмеження періоду набуття досвіду (укладання аналогічних договорі протягом останніх трьох років відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій). Також для уникнення колізій при розгляді та оцінці тендерної пропозиції просимо конкретизувати підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів учасниками-нерезидентами шляхом внесення змін до пп. 2.2. п. 2 Додатку 1 до ТД: «Учасник-нерезидент для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору надає аналоги документів з урахуванням особливостей законодавства його країни походження. У разі відсутності аналогів зазначених документів, учасник нерезидент повинен надати довідку в довільній формі з поясненням щодо їх відсутності». 27.01.2022 Замовником надано наступну відповідь: «Ваша вимога буде задоволена часткова шляхом внесення змін в тендерну документацію.» Всупереч п. 3 ч.1 ст. 10 Закону Замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: зміни до тендерної документації та роз’яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз’яснень, що мав би вчинити 28.01.2022. Отже, за результатом аналізу і моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель щодо закупівлі UA-2021-12-01-014655-c звертаємо Вашу увагу на ці порушення: 1. Тендерна документація містить вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників – очевидне нівелювання принципів публічних закупівель, Замовник порушує п.1. ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону; 2. Замовником не внесено зміни до Тендерної документації на виконання вимог та рішення про їх задоволення – порушення п. 3 ч.1 ст. 10 Закону; 3. Підтверджений факт неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що є підставою для відміни тендеру відповідно до п.2 ч. 1 ст. 32 Закону. Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону моніторинг процедури закупівлі  аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі  органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Відповідно до п. 5 ч. 2 даної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) на підставі інформації, отриманої від громадських об’єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. №43, (далі – Положення) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань серед іншого здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі, як встановлено пп. 4 п. 4 Положення. Пунктом 8 Положення визначено, що Держаудитслужба під час виконання покладених на неї завдань взаємодіє з іншими державними органами, допоміжними органами і службами, утвореними Президентом України, тимчасовими консультативними, дорадчими та іншими допоміжними органами, утвореними Кабінетом Міністрів України, органами місцевого самоврядування, об’єднаннями громадян, громадськими спілками, профспілками та організаціями роботодавців, відповідними органами іноземних держав і міжнародних організацій, а також підприємствами, установами та організаціями. Керуючись положеннями чинного законодавства України, направляємо Вам вищеописану інформацію про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель для подальшого здійснення моніторингу закупівлі по предмету «Будівництво нової ділянки трамвайної лінії від станції «Зарічна» лінії швидкісного трамваю до залізничної станції «Рокувата» в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), UA-2021-12-01-014655-c з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, запобігання можливим корупційним діям і зловживанням. Просимо в межах власної компетенції перевірити факти, що висвітлені в зверненні та вжити заходів, що передбачені чинним законодавством. Відповідь просимо надіслати на електронну адресу: office@acm-ua.org Телефон для зв`язку +380 44 5614321 Голова ГО «ГІ «Антикорупційний монітор» Дмитро Остапчук