Надання інформації про усунення порушення замовником

29 листопада 2021 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Управлінням інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «(Код за ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26067 Садгора - Горішні Шерівці - Задубрівка на ділянках км 0+000 - км 2 + 700 та км 4 + 850 - 5+800 (окремими ділянками)» (Code according to DK 021: 2015 45230000-8 Construction of pipelines, communication lines and power lines, highways, roads, airfields and railways; leveling of surfaces) «Current average repair of the public highway of local significance O26067 Sadgora - Horishni Sherivtsi - Zadubrivka on the sections km 0 + 000 - km 2 + 700 and km 4 + 850 - 5 + 800 (separate sections)»» (далі – Закупівля). 04 квітня 2022 року за результатами здійснення Закупівлі між Товариством з обмеженою відповідальність «ШБУ-77» та Управлінням інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації було укладено Договір № 11-ДГ від 04 квітня 2022 року на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26067 Садгора - Горішні Шерівці - Задубрівка на ділянках км 0+000 - км 2 + 700 та км 4 + 850 - 5+800 (окремими ділянками)». 22 квітня 2022 року Північно-східним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення (Наказ № 109 від 22.04.2022 р.) про проведення моніторингу Закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Рішення про початок моніторингу оприлюднено у ЦБД «ProZorro» 22 квітня 2022 23:18 год. 09 травня 2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби у ЦБД «ProZorro» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-29-015351-c (надалі – Висновок), з яким Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об’єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є безпідставним і необґрунтованим та та є неможливим до виконання з наступних підстав. Згідно констатуючої частини Висновку: 1. «За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ «ПБС» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Так, пунктом 1 додатку 7 до тендерної документації передбачено надання учасником у складі тендерної пропозиції листа-згоди на обробку персональних даних. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПБС» надано протокол загальних зборів учасників ТОВ «ПБС» від 30.06.2017 №30/06/2017, який містить ідентифікаційний код та паспортні дані Непик І.В. та Колибабюк Г.І., а також рішення єдиного учасника ТОВ «ПБС» від 27.04.2021 №27/04/2021. Однак згода на збір та обробку персональних даних від вищезазначених осіб у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПБС» відсутня. Відповідно до абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПБС», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, допустив до оцінки Крім того, за наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник ТОВ «ШБУ - 77» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Так, пунктом 1 додатку 7 до тендерної документації встановлена вимога надання листа-згода на обробку персональних даних. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ - 77» надано рішення одноособового учасника від 09.04.2020 №0904/20, яке містить ідентифікаційний код та паспортні дані Білоуса А.В. Однак згода на збір та обробку персональних даних від вищезазначеної особи у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ - 77» відсутня. Відповідно до абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ШБУ - 77», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, допустив до оцінки, а також визначив переможцем та уклав з ним Договір. Відповідно до пунктів 2 та 3 частини другої статті 32 Закону, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а також відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.» Відповідно до п. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Згідно із п. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до ч. 1 Додатку 7 до Тендерної документації у складі тендерної документації Учасник надає Лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних. ТОВ «ШБУ-77» у складі своєї тендерної пропозиції завантажило файл «41 Лист-згода персональні дані.PDF» у якому знаходиться Лист-згода на обробку персональних даних №Т-3830 від 28 грудня 2021 року. ТОВ «ПБС» у складі своєї тендерної пропозиції завантажило файл «Лист-згода на обробку даних.pdf» у якому знаходиться Лист-згода на обробку персональних даних №04/01-12-к від 04.01.2022 року. Таким чином, учасниками закупівлі виконано вимоги тендерної документації та надано листи згода на обробку персональних даних, а тому висновок зроблений у мотивувальній частині Висновку від 09 травня 2022 року є безпідставним. Щодо тверджень, зроблених у Висновку від 09 травня 2022 року щодо необхідності надати Лист-згоду на обробку персональних даних від осіб персональні дані яких зазначені у складі тендерної пропозиції не відповідає вимогам Тендерної документації, що підтверджується рішеннями розгляду Колегії АМКУ з оскарження публічних закупівель відображені в рішенні №21725-р/пк-пз від 23.09.2021 року та № 1009-р/пк-пз від 18.01.2022 року, де встановлено, що листи-зобов’язання надаються тільки при наявності наступних вимог тендерної документації – «надаватя Листа-згоди від всіх осіб, персональні дані яких відкриті та зазначені у тендерній пропозиції учасника». З огляду на зазначену вище інформацію Висновок від 09 травня 2022 року не грунтується на законних обставинах та є необгрунтованим та не підлягає до виконання. Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Форма висновку та порядок його заповнення визначені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі – Порядок № 552). Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, відповідно до п. 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення. Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов’язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. У пункті 3 констатуючої частини оспорюваного висновку Північно-східний офіс Держаудитслужби, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового закупівель контролю в Україні», зобов’язує Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації серед іншого вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору. З приводу обраного Північно-східним офісом заходу реагування щодо усунення порушень у сфері публічних закупівель у вигляді зобов’язання Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації розірвати укладений договір, слід зазначити наступне. У висновку про результати моніторингу закупівлі Північно-східний офіс Держаудитслужби посилається на приписи статті 5 та статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю». Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Слід зауважити, що ні статею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні нормами ст. 5 вказаного Закону, на які посилається Північно-східний офіс Держаудитслужби, а ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено ні повноваження органів фінансового контролю зобов’язувати суб’єктів господарювання до розірвання господарського договору, ні право таких органів вимагати розірвання господарських договорів. Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Договір № 11-ДГ від 04 квітня 2022 року укладений у чіткій послідовності за результатами процедури закупівлі та у чіткій відповідності вимогам Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Частиною 1 ст. 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що майново-господарські зобов’язання, які виникають між суб’єктами господарювання або між суб’єктами господарювання і не господарюючими суб’єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов’язаннями. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1 ст. 188 ГК України). Відповідно до ст. 202 ГК України - господарське зобов’язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов’язання; у разі поєднання управненої та зобов’язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов’язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Отже, з вищезазначеного вбачається, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього повинні бути причини такого розірвання. Згідно ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. Як передбачено ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 5 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі»). Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім вичерпного переліку випадків, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до положеньп.п. д) п. 6.2.7 Договору № 11-ДГ від 04 квітня 2022 року Замовник може призупинити дію цього Договору або Договір може бути розірваний односторонньо за ініціативою Замовника за таких обставин: - відсутність подальшої потреби в закупівлі послуг; - відсутність фінансування за цим Договором; - відставання з вини Підрядника щодо строків надання послуг більш ніж на один місяць, якщо таке відставання не пов’язане з відсутністю фінансування (несвоєчасністю його здійснення); - неодноразове (два і більше рази) порушення Підрядником будівельних норм і правил, безпеки руху, інших нормативних документів, передбачених п. 1.3. цього Договору; - порушення умов Договору, зокрема щодо якості послуг (робіт) та матеріалів, строків їх надання (виконання). Таким чином, за умови виконання підрядником умов договору, Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації позбавлене права ініціювати його розірвання. Тобто, відсутні як правові так і договірні підстави для розірвання укладеного договору Управлінням інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації та, як наслідок, право Північно-східного офісу Держаудитслужби вимагати розірвання договору, оскільки в такому випадку Північно-східний офіс Держаудитслужби вимагає від Замовника вчинити дії в порушення закону та договірних умов. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» службові особи органів державного фінансового контролю зобов’язані суворо додержувати Конституції України, законів України, прав та інтересів громадян, підприємств, установ і організацій, що охороняються законом. А отже, вимога щодо розірвання договору, викладена у висновку про результати моніторингу закупівлі, є протиправною, оскільки не відповідає вимогам статті 19 Конституції України, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

2022-05-16 16:50:13

• Електронний підпис

Ризики, що спрацювали

RISK-1-16