Вих. № 2811/21 від 28.11.2021р. ОРГАН ОСКАРЖЕННЯ: Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вул. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ, 03035 СКАРЖНИК: Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНФОСІТІЦЕНТР» Ідентифікаційний код юридичної особи: 43288401 Юридична адреса: вул. В. Чорновола, 41, офіс 304, м. Київ, 01135 Фактична адреса: вул. В. Чорновола, 41, офіс 304, м. Київ, 01135 Тел: +3809889445315 E-mail: contact@infocitycenter.com ЗАМОВНИК: КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ГОЛОВНИЙ ІНФОРМАЦІЙНО – ОБЧИСЛЮВАЛЬНИЙ ЦЕНТР» Ідентифікаційний код юридичної особи 04013755 02192, м. Київ, вул. Космічна, 12-А ІДЕНТИФІКАТОР ЗАКУПІВЛІ: UA-2021-11-17-004016-b СКАРГА щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів 17.11.2021 р. Тендерним комітетом КП "«Головний інформаційно-обчислювальний центр»" (далі – «Замовник») було оприлюднено процедуру публічної закупівлі за ідентифікатором UA-2021-11-17-004016-b, про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі: «Розробка програмного забезпечення «Мобільний додаток «АРМ інспектора з паркування» за кодом ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» – 72210000-0 Послуги з розробки пакетів програмного забезпечення». Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНФОСІТІЦЕНТР» (ідентифікаційний код юридичної особи 43288401, Юридична адреса: вул. В. Чорновола, 41, офіс 304, м. Київ, 01135, Фактична адреса: вул. В. Чорновола, 41, офіс 304, м. Київ, 01135) (далі – «Скаржник») є активним учасником процедур закупівель за даним предметом і планує взяти участь у даній процедурі закупівлі. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», надалі – Закон, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. При детальному вивченні тендерної документації, змін до тендерної документації, які опубліковані 22 листопада 2021 року о 18:08 годині, та у процесі підготовки тендерної пропозиції, було виявлено ряд вимог, які суперечать принципам, викладеним у ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», (надалі - Закон), а також нами було виявлено в тендерній документації (надалі – ТД) дискримінаційні вимоги, які не відповідають чинним стандартам і законодавству та обмежують конкуренцію, а саме: У додатку 1 до Проекту договору (Додаток 4 до Тендерної документації) зазначений Календарний план, в якому на етап "Розробка ПЗ АРМ інспектора з паркування" відведено 2 (два) дні, а очікуваний результат складається з 12 (дванадцяти) пунктів. ТОВ «ІНФОСІТІЦЕНТР» вважає зазначений строк є недостатнім для розробки такого роду програмного забезпечення та потребує додаткового часу, а тому дані вимоги тендерної документації є дискримінаційними (по відношенню до себе) та такими, що обмежують конкуренцію, порушують законодавство та перешкоджають Скаржнику взяти участь у процедурі закупівлі на рівні з іншими учасниками, виходячи з наступного: Вимагаючи від учасників "Розробку ПЗ АРМ інспектора з паркування" за 2 (два) дні, коли технічне завдання складається з 12 пунктів, Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), зокрема «недискримінація учасників», а також відповідно до даного технічного завдання вбачається, що воно прописано під одного учасника, що обмежує конкуренцію, звужує коло можливих учасників закупівлі та дискримінує постачальників (виконавців), які можуть виконати (поставити) та/або розробити відповідне програмне забезпечення відповідно до предмету закупівлі. І, як наслідок цієї вимоги щодо розробки «ПЗ АРМ інспектор з паркування» за 2 (два) дні, взяти участь у даній процедурі закупівлі зможуть лише учасники, які вже мають розроблене Програмне забезпечення під Замовника. А тому, зазначені вимоги тендерної документації не дають можливості, як ТОВ «ІНФОСІТІЦЕНТР», так і іншим підприємствам, установам, організаціям, потенційним учасникам, взяти участь у даній процедурі закупівлі, чим обмежують їх право на участь у даній процедурі закупівлі та порушують норми чинного законодавства України. За таких обставин, тендерна пропозиція Скаржника буде відхилена Замовником, як така, що не відповідає умовам (вимогам) тендерної документації. Перелік етапів, наведений у Календарному плані надання послуг (Додаток 4 до тендерної документації) не відповідає вимогам Постанови КМУ № 869 від 12.08.2009 р. із змінами, внесеними згідно з Постановою КМУ № 129 (129-2016-п) від 24.02.2016 р. Відповідно Додатку 4 до Тендерної документації наведено перелік етапів з розробки програмного забезпечення, який не відповідає Постановам кабінету міністрів України № 121 від 04 лютого 1998 року «Про затвердження переліку обов'язкових етапів робіт під час проектування, впровадження та експлуатації засобів інформатизації» та №1191 від 11 листопада 2009 року «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 4 лютого 1998 р. № 121» , згідно з якими чітко визначено які етапи обов’язкові при розробці, модернізації та впровадженні засобів інформатизації та які документи і на якому етапі мають бути розроблені. (додаємо посилання на рішенні суду щодо не виконання вимог вищевказаних Постанов https://youcontrol.com.ua/ru/catalog/court-document/91305797/). Також хочемо додати, що лише стадія "Вивчення об'єкта щодо розробки програмного забезпечення" для подальшого належного складення технічного завдання може тривати більше тижня. Відповідно до пункту 2.2 ГОСТу 34.601 залежно від специфіки утворюваних АС та умов їх створення, допускається виконувати окремі етапи робіт до завершення попередніх стадій паралельно у часі, проте виконати послуги за договором за 2 (два) календарні дні, можливо лише фіктивно та не виконуючи фактично передбачені вимогами етапи робіт. Наголошуємо, що можливі шляхи прискорення термінів розробки програмного забезпечення, наприклад, за умови паралельного у часі виконання робіт, що призведе до пропорційного збільшення вартості розробки. Крім того, на відміну від стадій розробки та тестування АС, стадія проектування системи не може бути зменшена вищезгаданим способом, оскільки планування взаємодії компонентів системи потребує послідовного підходу. Стандарт ISO/IEC 9126 регламентує зовнішні і внутрішні характеристики якості. Перші відображають вимоги до функціонування програмного продукту. Для кількісного встановлення критеріїв якості, за якими буде здійснюватися перевірка і підтвердження відповідності ПЗ заданим вимогам, визначаються відповідні зовнішні вимірювані властивості (зовнішні атрибути) ПЗ, метрики (наприклад, час виконання окремих компонентів), діапазони зміни значень і моделі їх оцінки. Метрики використовуються на стадії тестування або функціонування і називаються зовнішніми метриками. Вони являють собою моделі оцінки атрибутів. Внутрішні характеристики якості і внутрішні атрибути ПЗ використовуються для складання плану досягнення необхідних зовнішніх характеристик якості продукту. Для квантифікації внутрішніх характеристик якості застосовують внутрішні метрики, як інструмент перевірки відповідності проміжних продуктів внутрішнім вимогам до якості, які формулюються на процесах, що передують тестуванню. Зовнішні і внутрішні характеристики якості відображають властивості самого ПЗ (працюючого або не працюючого), а також погляд замовника і розробника на таке ПЗ. Безпосереднього кінцевого користувача ПЗ цікавить експлуатаційна якість ПЗ – сукупний ефект від досягнення характеристик якості, що виміряється строком результату, а не властивістю самого ПЗ. Це поняття ширше, ніж будь-яка окрема характеристика (наприклад, зручність використання або надійність). Визначення цих характеристик і атрибутів за стандартом ISO 9126:2001 (на сьогоднішній день вже існує оновлений стандарт ISO/IEC 25010): • Функціональність (functionality). Здатність ПЗ в певних умовах вирішувати задачі, потрібні користувачам. Визначає, що саме робить ПЗ, які задачі воно вирішує. o Функціональна придатність (suitability). Здатність вирішувати потрібний набір задач. o Точність (accuracy). Здатність видавати потрібні результати. o Здатність до взаємодії (interoperability). Здатність взаємодіяти з потрібним набором інших систем. o Відповідність стандартам і правилам (compliance). Відповідність ПЗ наявним індустріальним стандартам, нормативним і законодавчим актам, іншим регулюючим нормам. o Захищеність (security). Здатність запобігати неавторизованому, тобто без вказівки особи, що намагається його здійснити, і недозволеному доступу до даних і програм. • Надійність (reliability). Здатність ПЗ підтримувати визначену працездатність у заданих умовах. o Зрілість, завершеність (maturity). Величина, зворотна частоті відмов ПЗ. Звичайно виміряється середнім часом роботи без збоїв і величиною, зворотною імовірності виникнення відмови за даний період часу. o Стійкість до відмов (fault tolerance). Здатність підтримувати заданий рівень працездатності при відмовах і порушеннях правил взаємодії з середовищем. o Здатність до відновлення (recoverability). Здатність відновлювати визначений рівень працездатності та цілісність даних після відмови, необхідні для цього час і ресурси. o Відповідність стандартам надійності (reliability compliance). Цей атрибут доданий в 2001 році. • Зручність використання (usability) або практичність. Здатність ПЗ бути зручним у навчанні та використанні, а також привабливим для користувачів. o Зрозумілість (understandability). Показник, зворотний до зусиль, які затрачаються користувачами на сприйняття основних понять ПЗ та усвідомлення їх застосовності для розв'язання своїх задач. o Зручність навчання (learnability). Показник, зворотний зусиллям, затрачуваним користувачами на навчання роботі з ПЗ. o Зручність роботи (operability). Показник, зворотний зусиллям, що вживається користувачами для розв'язання своїх задач за допомогою ПЗ. o Привабливість (attractiveness). Здатність ПЗ бути привабливим для користувачів. Цей атрибут доданий в 2001 році. o Відповідність стандартам зручності використання (usability compliance). Цей атрибут доданий в 2001 році. • Продуктивність (efficiency) або ефективність. Здатність ПЗ при заданих умовах забезпечувати необхідну працездатність стосовно виділюваного для цього ресурсам. Можна визначити її і як відношення одержуваних за допомогою ПЗ результатів до затрачуваних на це ресурсів усіх типів. o Часова ефективність (time behaviour). Здатність ПЗ видавати очікувані результати, а також забезпечувати передачу необхідного об'єму даних за відведений час. o Ефективність використання ресурсів (resource utilisation). Здатність вирішувати потрібні задачі з використанням певних об'ємів ресурсів певних видів. Маються на увазі такі ресурси, як оперативна й довгострокова пам'ять, мережні з'єднання, пристрої вводу та виводу та ін. o Відповідність стандартам продуктивності (efficiency compliance). Цей атрибут доданий в 2001 році. • Зручність супроводу (maintainability). Зручність проведення всіх видів діяльності, пов'язаних із супроводом програм. o Аналізованість (analyzability) або зручність проведення аналізу. Зручність проведення аналізу помилок, дефектів і недоліків, а також зручність аналізу необхідності змін і їх можливих наслідків. o Зручність внесення змін (changeability). Показник, зворотний трудозатратам на виконання необхідних змін. o Стабільність (stability). Показник, зворотний ризику виникнення несподіваних ефектів при внесенні необхідних змін. o Зручність перевірки (testability). Показник, зворотний трудозатратам на проведення тестування і інших видів перевірки того, що внесені зміни привели до потрібних результатів. o Відповідність стандартам зручності супроводу (maintainability compliance). Цей атрибут доданий в 2001 році. • Переносимість (portability). Здатність ПЗ зберігати працездатність при перенесенні з одного оточення в інше, включаючи організаційні, апаратні й програмні аспекти оточення. o Адаптованість (adaptability). Здатність ПЗ пристосовуватися різним оточенням без проведення для цього дій, крім заздалегідь передбачених. o Зручність установки (installability). Здатність ПЗ бути встановленим або розгорнутим у певному оточенні. o Здатність до співіснування (coexistence). Здатність ПЗ співіснувати з іншими програмами у загальному оточенні, ділячи з ними ресурси. o Зручність заміни (replaceability) іншого ПЗ даним. Можливість застосування даного ПЗ замість інших програмних систем для вирішення тих же задач у певному оточенні. o Відповідність стандартам переносимості (portability compliance). Цей атрибут доданий в 2001 році. Стандарт ISO/IEC 25010[1] (затверджений у грудні 2019 року) включає 8 характеристик якості: • функціональна придатність (Functional Suitability); • ефективність роботи (Performance efficiency); • сумісність (Compatibility); • зручність використання (Usability); • надійність (Reliability); • безпека (Security); • зручність супроводу (Maintainability); • переносимість (Portability). Стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що тендерна документація не повинна містити, зокрема, вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Таким чином, маємо тверду впевненість, що згадані вимоги є дискримінаційними, штучно обмежують конкуренцію та були включені до складу тендерної документації з метою надання конкурентної переваги окремому учаснику/учасникам. Закон України «Про публічні закупівлі» не дозволяє замовникам встановлювати на власний розсуд вимоги, що є вищими порівняно з вимогами, що ставляться самим Законом. Усвідомлюємо, що відповідно до п. 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством України та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, але вимоги Замовника, що зазначена вище, повністю суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі», визначеним в ст. 5 Закону. Відповідно ч. 4 ст. 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Враховуючи мету Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників для подальшого визначення переможця торгів. Одним із принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених ст.5 Закону є принцип недискримінації учасників та рівне ставлення до них. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенційних учасників закупівлі. Європейський суд з прав людини надає визначення дискримінації: Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного і розумного виправдання. Отже, відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не переслідує законної мети або ж відсутня розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети. Для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема, вимоги, що обмежують конкуренцію в технічній специфікації. Як зазначається в постанові Верховного Суду від 29 січня 2021 року у справі №640/1042/19, дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших. Статтею 42 Конституції України встановлено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Згідно із ч.5 ст.13 Цивільного кодексу України, не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. На підставі вищевикладеного, керуючись Законом України «Про публічні закупівлі», просимо внести зміни до тендерної документації шляхом усунення дискримінаційних вимог встановлених до учасників. Усунення дискримінаційних вимог сприятиме конкуренції серед учасників та максимальній економії коштів. Тому, відповідно до ст.ст. 5, 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 7 Закону України «Про антимонопольний комітет України», - ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Призупинити процедуру закупівлі. 3. Прийняти рішення про встановлення порушень, допущених Замовником щодо дискримінаційних умов у вимогах тендерної документації до закупівлі: «Розробка програмного забезпечення «Мобільний додаток «АРМ інспектора з паркування» за кодом ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» – 72210000-0 Послуги з розробки пакетів програмного забезпечення», ідентифікатор закупівлі: UA-2021-11-17-004016-b та зобов'язати Замовника КП "«Головний інформаційно-обчислювальний центр»" привести тендерну документацію до вимог чинного законодавства, а у разі неможливості виправити допущені порушення, процедуру закупівлі за предметом закупівлі «Розробка програмного забезпечення «Мобільний додаток «АРМ інспектора з паркування» за кодом ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» – 72210000-0 Послуги з розробки пакетів програмного забезпечення», відмінити та провести повторно. Директор ТОВ «ІНФОСІТІЦЕНТР» ______________ С.С. Бігас