15 листопада 2021 року СПЕЦІАЛІЗОВАНИМ КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "ХАРКІВЗЕЛЕНБУД" ХАРКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі – Замовник) було оголошено процедуру закупівлі відкриті торги по предмету: «ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія» згідно ідентифікатора оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-11-15-003073-c .
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Ознайомившись із тендерною документацією на закупівлю товару по предмету: «ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія», що оприлюднена Замовником 15 листопада 2021 року, вважаємо що, наведені нижчі вимоги, що містяться у тендерній документації мають дискримінаційні та незаконні вимоги, що порушують принципи здійснення закупівлі, в частині передбачених статтею 5 Закону та обмежують наше право на участь у процедурі закупівлі.
Пунктом 2 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації встановлена наступна вимога, до учасників, які бажають прийняти участь у закупівлі:
Методика розрахунку ціни тендерної пропозиції:
Загальна ціна тендерної пропозиції . Учасник зазначає суму (з урахуванням всіх податків, зборів і всіх обов’язкових платежів, які сплачує Учасник), за яку передбачає здійснювати поставку товару, згідно із технічною специфікацією, викладеною у Додатку 1 та на умовах, визначених у Додатку №2 тендерної документації.
Ціна на електричну енергію встановлюється учасником у відповідності до ч.2 ст.56 Закону України «Про ринок електричної енергії». Учасник включає до вартості тендерної пропозиції витрати щодо плати послуг з передачі електричної енергії (з урахуванням ПДВ) та послуг з розподілу електричної енергії (з урахування ПДВ) відповідно до тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 року «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК УКРЕНЕРГО» на 2021 рік» у розмірі 0,29393грн./кВт*год (без ПДВ) та тарифу з надання послуг з розподілу електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.08.2021 № 1253 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 року № 2379 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Харківобленерго» у розмірі 0,81672 грн./кВт*год (без ПДВ).
Послуги з розподілу та передачі електричної енергії оплачуються електропостачальником на зазначений у відповідних договорах поточний рахунок оператора системи згідно пункту 4.2.розділу IV Порядок розрахунків на роздрібному ринку електричної енергії «Правил роздрібного ринку електричної енергії», затверджених постановою НКРЕКП від14.03.2018 №312 з урахуванням змін, відповідно до умов договору споживача з електропостачальником.
З метою запобігання необґрунтованого заниження (демпінгу) ціни тендерної пропозиції щодо предмета закупівлі, учасники у складі тендерної пропозиції надають гарантійний лист у довільній формі , в якому гарантують дотримання порядку формування своєї цінової пропозиції за цінами на електричну енергію, які встановлені на ринку України та розрахунок ціни своєї тендерної пропозиції згідно наведеного нижче розрахунку.
Розрахунок ціни, за яку Учасник згоден виконати замовлення ,повинен здійснюватися наступним чином:
Ціна тендерної пропозиції =Цфакт*Ф, де
Цфакт – вартість електричної енергії за розрахунковий період;
Ф – плановий обсяг споживання електричної енергії (кВт*год), який Замовник маєнамір придбати за результатами цієї процедури закупівлі.
Розрахунок ціни відповідно до абзацу 1 частини 3 ст.22 Закону, за яку Учасник згоден виконати замовлення, повинен здійснюватися наступним чином:
Цфакт=(Цод*(1+К/100)+Тп+Тр+В)*1,2;де
«Цод»- ціна за 1 кВт/год електричної енергії.
«Цод» - для дної процедури закупівлі не може бути нижчою прогнозованої ціни РДН (ОЕС), яка для даної закупівлівизначається як середньозважена ціна РДН (ОЕС) за даними Дп «Оператор ринку»,що розміщені на його веб-сайті за першу декаду місяця пубдікації оголошення про проведення процедури закупівлі «Цод» не включає ПДВ, Тп,. Тр,К,В.
«Тп» - затверджений Постановою НКРЕКП тариф на послугу передачі електричної енергії затвердженого постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 року «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК УКРЕНЕРГО» на 2021 рік» у розмірі 0,29393грн./кВт*год (без ПДВ) «Тп» є регульованою складовою ціни Договору.
«Тр»- затверджений Постановою НКРЕКП тариф з надання послуг з розподілу електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.08.2021 № 1253 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 року № 2379 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Харківобленерго» у розмірі 0,81672 грн./кВт*год (без ПДВ). «Тр» є регульованою складовою ціни Договору.
«В»- затверджений постановою НКРЕКП від 11.06.2021 №971 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 18.11.2020 р. «Про погодження ДП «Оператор ринку» фіксованого платежу за участь на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку та тарифу на здійснення операцій куплі-продажу на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку на 2021 рік» тариф на здійснення операцій куплі-продажу на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку у розмірі 0,00323грн./кВт*год. (без ПДВ). «В» є регульованою складовою ціни Договору. «1,2» -математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ-20%), яке нараховується згідно Податкового кодексу України.
«К» - коефіцієнт прибутковості Постачальника (маржа, вартість послуг Учасника), запропонований Учасником у відсотках від загальної ціни тендерної пропозиції (Цод),%. Величина «К» не повинна бути від’ємною та повинна бути не менше +5%.
*Примітка. З метою запобігання демпінгу серед Учасників, Замовник буде відхиляти тендерні пропозиції Учасників, в яких величина маржі буде від’ємна та/або не буде враховано коефіцієнт прибутковості.
До розгляду приймаються тендерні пропозиції з ціною, що не нижче ціни розрахованої за вищенаведеним розрахунком, та яка включає в себе ціну на електричну енергію (з урахуванням ПДВ), ціну на послуги з передачі електричної енергії (з урахуванням ПДВ) та ціну на послуги з розподілу електричної енергії (з урахуванням ПДВ) відповідно до тарифу на послуги з передачі електричної енергії та тарифу з надання послуг з розподілу електричної енергії, затверджених постановами НКРЕКП та з урахуванням коефіцієнта прибутковості Постачальника.
Відповідно до частини 1 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» розрахунок ціни тендерної пропозиції є інформацією про ціну тендерної пропозиції, тому дана інформація повинна бути відкрита після аукціону.
При недотриманні учасниками вищенаведеної вимоги, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, так як учасник процедури закупівлі не відповідатиме встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Вважаємо, що наявність встановлених Замовником вказаних вимог у тендерній документацією не обґрунтована Замовником у відповідності до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», порушують принцип «вільної ціни електричної енергії», що передбачений Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», а відтак є дискримінаційними до відношенню до потенційних Учасників, що є суб’єктами ринку електричної енергії у тому числі і до особи, що подала дану вимогу, а тому вони мають бути виключені з умов тендерної документації, виходячи з наступного.
Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), встановлено, що: тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Чинним законодавством України не передбачено обов’язку Учасниками ринку електричної енергії розраховувати ціну електричної енергії, за яку Учасник згоден виконати замовлення Замовника за встановленою останнім у тендерній документації формулою.
Відповідно до підпункту 3.1.1. пункту 3.1. (Договірні умови постачання електричної енергії на роздрібному ринку) розділу ІІІ. (Постачання електричної енергії на роздрібному ринку) Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», далі – Постанова, постачання (продаж) електричної енергії споживачу здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами, крім постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги або постачальником «останньої надії».
Згідно підпункту 3.1.2. Постанови, для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальник здійснює купівлю електричної енергії на ринку електричної енергії за вільними цінами. Побутові та малі непобутові споживачі мають право на отримання універсальних послуг на недискримінаційних засадах.
Таким чином, розрахунок ціни електричної енергії Учасниками, які бажають прийняти участь у даній закупівлі за формулою встановленою у тендерній документації, порушують Постанову, а також позбавляють Учасника, як під час подання тендерної пропозиції для у часті у закупівлі, так і у майбутнього після укладення договору про закупівлю із Замовником поставляти електричну енергію за вільними цінами, а відтак дана вимога є дискримінаційною по відношенню до усіх потенційних учасників, які бажають прийняти участь у закупівлі в тому числі і по відношенню до особи, що подала вимогу.

Замовник в даному випадку не має права вимагати щоб цінові пропозиції учасників були на певному ціновому рівні. Причини та порядок формування ціни кожним учасником визначаються індивідуально, виходячи з певних конкретних умов та обставин кожного учасника, що можуть істотно відрізнятись.

Слід зазначити, що відповідно до частини першої статті 28 Закону у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.
Відповідно частини 12 статті 29 Закону якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п’ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Таким чином, Законом не передбачене право замовника до аукціону до розгляду приймати тендерні пропозиції з ціною , що не нижче ціни розрахованої за вищенаведеним розрахунком, та яка включає в себе ціну на електричну енергію (з урахуванням ПДВ), ціну на послуги з передачі електричної енергії (з урахуванням ПДВ) та ціну на послуги з розподілу електричної енергії (з урахуванням ПДВ) відповідно до тарифу на послуги з передачі електричної енергії та тарифу з надання послуг з розподілу електричної енергії, затверджених постановами НКРЕКП та з урахуванням коефіцієнта прибутковості Постачальника.
Також слід зазначити, що ненадання або невідповідність умовам тендерної документації розрахунку ціни своєї тендерної пропозиції не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог статті 31 Закону.
Отже, враховуючи зазначене, зазначені вище вимоги тендерної документації не відповідають вимогам ст. 28,29 31 Закону України «Про публічні закупівлі» і порушують принципи закупівель, що передбачені ст. 5 Закону, а саме: недискримінація учасників та рівне ставлення до них; добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
З метою дотримання Замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» вимагаємо виключити вказані вимоги із тендерної документації у процедурі закупівлі: відкриті торги по предмету: «ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія» згідно ідентифікатора оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за № UA-2021-11-15-003073-c .
Одночасно, повідомляємо, що у випадку незадоволення вказаної вимоги з метою захисту своїх порушених прав, ми будемо змушені скористатися механізмом процедури оскарження, що передбачений статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом подачі відповідної скарги до постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.