ВИМОГА ЩОДО УСУНЕНЬ ПОРУШЕНЬ ЗУ «ПРО ПУБЛІЧНІ ЗАКУПІВЛІ» У ТЕНДЕРНІЙ ДОКУМЕНТАЦІЇ ЗАМОВНИКА

1. Вимагаємо виключити з п. 1 розділу V тендерної документації дискримінаційну вимогу що цінова пропозиція учасника - неплатника ПДВ не повинна перевищувати орієнтовну вартість закупівлі без урахування ПДВ.
Стаття 3 Закону передбачає здійснення закупівель зокрема, за принципами недискримінації учасників, а також за принципами об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій Однак, при вивченні тендерної документації наше підприємство дійшло висновку, що тендерною документацією встановлені дискримінаційні вимоги, що можуть призвести до зменшення кола потенційних учасників процедури закупівлі а також до порушення інтересів учасників не платників ПДВ при здійсненні оцінки пропозицій учасників, зокрема, встановлення обмежуючих вимог в частині визначення ціни та методики оцінювання тендерних пропозицій. Ця вимога ставить підприємства, які не є платником ПДВ у гріши умови, ніж учасників, яки є платниками цього податку. Так, пунктом 1 визначено, що Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є ціна з урахуванням ПДВ(без ПДВ – у разі коли суб’єкт господарювання звільнений від сплати ПДВ згідно чинного законодавства України).
Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі розраховано з податком на додану вартість. Цінова пропозиція учасника - неплатника ПДВ не повинна перевищувати орієнтовну вартість закупівлі без урахування ПДВ.
Вартість матеріалів у складі робіт, передбачених технічним завданням Замовника складає не менш 50% вартості закупівлі. Платники ПДВ мають вхідний податковий кредит, тому чиста сума нарахованих зобов’язань з ПДВ при сплаті буде ними зменшена на суму податкового кредиту, та лише різниця підлягає сплаті до бюджету (таким чином платник компенсує частину вартості закупівлі ними матеріалів, а не платник ПДВ позбавлений можливості такої компенсації, сума закупівлі матеріалів разом з ПДВ його виробника цілком відноситься на собівартість продукції тому не враховувати всю суму нарахованого ПДВ при здійсненні оцінки є заздалегідь дискримінаційним підходом при здійсненні оцінки пропозицій учасників, до яких застосовуються різні системи оподаткування згідно діючого законодавства. Замовником було порушено вимоги пункту 9, частини другої статті 22 Закону яким чітко визначено, що тендерна документація повинна містити: перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ). Зазначена норма Закону визначає необхідність обов'язкового зазначення, чи учасник має надати пропозиції з ПДВ, чи без ПДВ, але ж не говорить про те, що при здійснюванні оцінки всі пропозиції порівнюються без урахування ПДВ. Тобто, Замовником не були враховані норми Закону, що є порушенням законодавства у сфері закупівель та як наслідок у подальшому проведення необ’єктивної оцінки тендерної пропозиції нашого підприємства. Виходячи з принципу недискримінації учасників , навіть якщо Замовник не є платником ПДВ, та отримання податкового кредиту не зменшує витрати Замовника на оплату податків , то при здійсненні оцінки пропозицій учасників, повинна прийматися методика порівняння повних відпускних цін учасників не залежно від того, який режим оподаткування застосовується учасником, тобто порівнянню підлягають пропозиції з урахуванням ПДВ для учасників , які мають статус платника ПДВ, а для учасників – які не є платниками ПДВ – ціна без ПДВ. Таким чином, зазначена умова Документації обмежує коло потенційних учасників та порушує інтереси учасників – неплатників ПДВ , а це є порушенням принципів здійснення закупівель, що передбачені статтею 3 Закону.
Антимонопольний комітет України рішенням № 40-р/пк-пз від 10.06.2016 року визнав таки вимоги замовника торгів дискримінаційною та такою, що протирічить вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі» ( https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2016-05-04-000047-c )
Спираючись на наведені вище аргументи вимагаємо п. 1 Розділу V Тендерної документації викласти у наступній редакції:
Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є ціна з урахуванням ПДВ (без ПДВ – у разі коли суб’єкт господарювання звільнений від сплати ПДВ згідно чинного законодавства України).
Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі розраховано з податком на додану вартість. Цінова пропозиція учасника - неплатника ПДВ не повинна перевищувати орієнтовну вартість закупівлі з урахуванням ПДВ.
2) Додаток № 2 До тендерної документації містить низку дискримінаційних норм, що звужують коло учасників закупівлі, та порушують їх законні права, а саме:
А) вимога здійснити обов’язкове ознайомлення з об’єктом, в термін до кінцевого строку періоду уточнень (надати акт про відвідування об’єкту у довільній формі з письмовою відміткою представника Замовника)
Встановлюючи відповідні вимоги, Замовник порушує право учасників закупівлі на конфіденційність інформації, також відповідна вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі у тендері необхідно отримувати «Акт обстеження об’єкту» за підписом уповноваженої особи Замовника. Встановлені вимоги є незаконними та такими, що порушують права учасників та наступні принципи закупівель:
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- максимальна економія, ефективність та пропорційність;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
Встановлення Замовником дискримінаційної вимоги щодо надання «Акту обстеження об’єкту» є необґрунтованою та такою, що суперечить вимогам Закону № 922-VIII, адже за таких умов, з підстав, незалежних від суб'єкта господарювання, Замовник може не надати наведений вище акт, що в подальшому може стати з не залежних від учасника торгів підстав причиною відхилення такої Пропозиції.
Підтвердженням цьому є наступна ситуація. Учасник неодноразово намагався отримати від Замовника «Акт обстеження об’єкту», однак під час телефонних розмов щоразу виникають складнощі різного характеру зі сторони Замовника (наприклад, просять зателефонувати пізніше; пояснюють, що необхідно зібрати відповідну комісію, що є неможливим, оскільки не всі учасники даної комісії є на місці тощо). Тобто постійно відбувається зі сторони Замовника маніпулювання ситуацією, ціллю якої є не надати потенційним учасникам «Акт обстеження об’єкту».
Аналогічне рішення було розглянуто на користь Скаржника за №10669-р/пк-пз від 29.05.2020 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-05-06-000306-c)., № 6298-р/пк-пз від 29.03.2021 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-22-003442-a)
На підставі викладеного можна зробити висновок, що Замовником при підготовці тендерної документації не враховано норми чинного законодавства України та умови якої містять дискримінаційний підхід, що обмежує конкуренцію серед учасників
Відповідно до ч.2 ст.25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб'єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.
Відповідно до ч.2 ст.31 Господарського кодексу України дискримінація суб'єктів господарювання не допускається.
Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону № 922-VIII замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону № 922-VIII, якими передбачена недискримінація учасників, а також їх права та законні інтереси пов'язані з його участю у даній процедурі закупівлі, принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII.
Спираючись на наведені вище аргументи вимагаємо виключити із Тендерної документації замовника вимогу здійснити обов’язкове ознайомлення з об’єктом, в термін до кінцевого строку періоду уточнень (надати акт про відвідування об’єкту у довільній формі з письмовою відміткою представника Замовника) і взагалі вимогу обов’язкового ознайомлення з об’єктом та надання акту обстеження з письмовою відміткою представника Замовника.
Б) вимога надати копії особових медичних книжок працівників Учасника, що матимуть безпосереднє відношення до виконання договору, нової форми первинної облікової документації №1-ОМК «Особиста медична книжка»
Встановлюючи відповідні вимоги, Замовник порушує право учасників закупівлі на конфіденційність інформації. Встановлені вимоги є незаконними та такими, що порушують права учасників з наступних причин:
На виконання статті 21 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2001 року №559 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним медичним оглядам та Порядок проведення цих оглядів та видачі особистих медичних книжок.

Відповідно до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним медичним оглядам з видачей особистих медичних книжок виділяють 28 виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним медичним оглядам: харчова та переробна промисловість (крім працівників підприємств з виробництва дріжджів, олії, сушених овочів, солі, молочної кислоти, фасування чаю, кави; млинів, крупорушок, зерносховищ, елеваторів; крохмалепатокових, соледобувних, спиртових, лікеро-горілчаних підприємств; складів зерна, борошна, круп); підприємства продовольчої торгівлі, в тому числі дрібнороздрібної, а також ті, що розташовані на території ринків; ринки; підприємства громадського харчування; навчальні заклади, крім вищих навчальних закладів III – IV рівнів акредитації; вищі навчальні заклади III – IV рівнів акредитації; притулки для неповнолітніх; оздоровчі заклади для дітей з цілорічним та сезонним перебуванням; лікувально-профілактичні заклади для дорослих (санаторії, будинки відпочинку, пансіонати, будинки-інтернати); пологові будинки (відділення), дитячі лікарні (відділення), відділення патології новонароджених, недоношених; пральні, приймальні пункти білизни, хімчистки; перукарні, косметичні та масажні кабінети, кабінети татуажу, салони пірсингу та візажу; лазні, сауни; готелі; гуртожитки; спортивно-оздоровчі комплекси; заклади культури (театри, цирки, клуби, будинки культури тощо); розважальні заклади; підприємства фармацевтичної промисловості; аптеки та їх структурні підрозділи; підприємства та об’єкти водопостачання і каналізації; метрополітен; транспортно-дорожній комплекс; рибне господарство; суб’єкти господарювання, що займаються розведенням, вирощуванням і реалізацією тварин, а також особи, що надають приватні послуги удома (репетитори, гувернантки, доглядальниці, прибиральниці, кухарі, манікюрниці, педикюрниці, масажисти).
Предмет договору та перелік робіт, що входять до технічного завдання Замовника закупівлі, перелік професій, які необхідні для виконання робіт, відповідно постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2001 року №559 не потребує обов’язкової наявності особових медичних книжок.
Вимагаючи надання копій особових медичних книжок працівників Учасника, що матимуть безпосереднє відношення до виконання договору, нової форми первинної облікової документації №1-ОМК «Особиста медична книжка» Замовник також порушує вимоги п. 1 ст. 39 «Право на таємницю про стан здоров’я» ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров'я» № 2801-XII від 19.11.1992 року.
Спираючись на наведені вище аргументи вимагаємо виключити із Тендерної документації замовника вимогу надати копії особових медичних книжок працівників Учасника, що матимуть безпосереднє відношення до виконання договору, нової форми первинної облікової документації №1-ОМК «Особиста медична книжка»
В) вимога надати сертифікат який підтверджує, що система учасника протидії COVID-19 відповідає вимогам стандарту SIC.Covid-Free:2020, чинний на момент подачі пропозиції Встановлена вимога є незаконною та такою, що порушує права учасників з наступних причин:
- Жодним діючим нормативним актом та законодавством України не передбачена обов’язковість отримання сертифіката протидії COVID-19 що відповідає вимогам стандарту SIC.Covid-Free:2020.
На території України скасована обов’язкова сертифікація, та на теперішній час діє виключно добровільна сертифікація.
п. 5 ст. 23 ЗУ «Про публічні закупівлі» чітко регламентує підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам замовника. «Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов’язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки ві