11 листопада 2021 Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва» (надалі – Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу в системі PROZORRO було оприлюднене оголошення на закупівлю «50750000-7 Послуги з технічного обслуговування ліфтів (Послуги з повного технічного обслуговування ліфтів житлових будинків Дарницького району м. Києва, що перебувають у господарському віданні замовника)» за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою (надалі – Закупівля), номер закупівлі: UA-2021-11-11-016533-a, а також була оприлюднена документація цих конкурсних торгів (надалі – Тендерна документація). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій по Закупівлі призначено по 13-12-2021, 00:00; Оскарження умов закупівлі – по 09-12-2021, 00:00; Очікувана вартість закупівлі – 30 001 932,00 UAH (з ПДВ); Під час ознайомлення зі змістом тендерної документації ФІЗИЧНОЮ ОСОБОЮ-ПІДПРИЄМЦЕМ ДИШЛЮКОМ ВЛАДИСЛАВОМ ОЛЕКСАНДРОВИЧЕМ (надалі-Скаржник) встановлено, що окремі її вимоги суперечать Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та порушують законні права та інтереси. Ці вимоги тендерної документації містять ознаки дискримінації та звужують коло потенційних Учасників процедури закупівлі, створюючи дискримінаційні умови, зокрема для ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ-ПІДПРИЄМЦЯ ДИШЛЮКА ВЛАДИСЛАВА ОЛЕКСАНДРОВИЧА як заінтересованої особи, яка має право і намір взяти участь у процедурі закупівлі та має можливість надати послуги, що є предметом закупівлі. В обґрунтування наявності у суб’єкта оскарження порушених прав слід зазначити, що Замовник встановленими умовами Тендерної документації унеможливив участь Скаржника у торгах, оскільки виконати встановлені Замовником окремі умови зможе лише обмежена кількість Учасників ринку, включив до неї дискримінаційні вимоги, які істотно обмежують можливість участі у процедурі закупівлі значної частини потенційних Учасників, тобто обмежують конкуренцію, що обумовлено наступним: 1. Пунктом 1.3. Додатку 2 до тендерної документації для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій встановлено умову для учасника надати у складі пропозиції Довідку у довільній формі про наявність сервісного центру у м. Києві із зазначенням адреси, власний або орендований. Учасник повинен надати документальне підтвердження його існування (свідоцтво про право власності або договір оренди, або інший документ). У разі надання договору оренди він повинен бути діючими на момент розкриття пропозицій. Основним покликанням кваліфікаційного критерію наявності в Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази є підтвердження Учасником засобів для надання послуг. Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації умови щодо територіальної прив’язки сервісного центру учасника саме у м. Києві Пунктом 2 статті 16 Закону передбачена така кваліфікаційна вимога до учасників процедур закупівель, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, однак відсутнє будь-яке обмеження, яке говорить про те, що це обладнання та матеріально-технічна база повинні бути географічно розташовані на території відповідного міста. Зазначеною вимогою Замовник необґрунтовано ускладнює та завищує вимоги до предмету закупівлі, чим порушує принципи недискримінації Скаржників та рівного ставлення до них; а також принцип добросовісної конкуренції серед Скаржників, визначені ст. 5 Закону. Ускладнення та дискримінація полягає у тому, що наявність або відсутність сервісного центру у м. Києві Виконавця, жодним чином не впливає на якість послуг. Вказана вимога Замовника, є незаконною та дискримінаційною, оскільки штучно звужує коло можливих учасників лише тими суб'єктами господарювання, які мають сервісні центи у м. Києві. Наявність сервісного центру Скаржника по закупівлі у іншому місті жодним чином не стає перешкодою у наданні послуг з технічного обслуговування ліфтів у Дарницькому районі, оскільки суб’єкти господарювання – потенційні Виконавці послуг не обмежені законодавством забезпечити розміщення матеріально-технічної бази у м. Києві шляхом укладання відповідного договору на стадії, коли Учасник розумітиме намір Замовника укласти Договір про обслуговування. На момент участі у закупівлі Скаржник лише має намір надавати послуги, а тому мати сервісний центр у м. Києві на момент участі у закупівлі є економічно-недоцільним витрачанням ресурсів Скаржника на даному етапі. Укладання договору на оренду приміщення у м. Києві, або придбання відповідного приміщення без розуміння отримання відповідного об’єму господарських зобов’язань для отримання прибутку на разі є економічно-недоцільним витрачанням коштів суб’єкта господарювання. Наразі Скаржником здійснюються заходи щодо укладання договору оренди приміщення для розташування сервісного центру у м. Києві, який буде остаточно укладено після визначення Скаржника переможцем закупівлі. Відповідно до ч. І ст.79 Господарського кодексу України господарськими товариствами визнаються підприємства або інші суб'єкти господарювання, створені юридичними особами та/або громадянами шляхом об'єднання їх майна і участі в підприємницькій діяльності товариства з метою одержання прибутку. Як відомо, стаття 19 Конституції України закріплює, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У відповідності до ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договором можна вважати будь-який договір, що надає можливість учаснику виконати договір на закупівлю, що буде укладений за результатами проведення публічних торгів. Законодавство не містить обов’язку для Учасника мати матеріально-технічну базу у відповідній місцевості, натомість законодавством надано право суб’єкту господарювання у будь-який час укладати відповідні договори, для здійснення відповідної господарської діяльності. Фактично, ті учасники, які не обслуговують м. Київ, але мають відповідний досвід з виконання аналогічних послуг та забезпечений матеріально-технічною базою, що відповідають предмету цієї закупівлі, та мають намір укласти договір оренди приміщення у м. Києві, позбавлені можливості прийняти участь у цій закупівлі. Позиція щодо неможливості встановлення у тендерній документації обмежень щодо територіальних вимог розміщення матеріально-технічної бази зазначена у Рішенні 389-р/пк-пз від 31.01.2017 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ( надалі - АМКУ). Згідно рішення АМКУ прийняти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише суб’єкти господарювання, що мають в наявності склад на території відповідної місцевості, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників Процедури закупівлі. Така сама думка зазначена і у рішенні АМКУ № 17158-р/пк-пз від 27.07.2021, оголошення № UA-2021-07-01-005245-c. Вказаним рішенням Колегія постановила, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації умови щодо територіальної прив’язки потужностей учасника. Встановив, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають потужності саме в межах відповідного міста, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Зокрема, в межах закупівлі UA-2021-03-03-008323-c замовник встановив вимогу щодо наявності в учасника складського приміщення та / або спеціального майданчика за територіальною прив’язкою. Колегія встановила, що така вимога є дискримінаційною та такою, що обмежує коло потенційних Учасників. Рішенням Колегії № 6703-р/пк-пз від 01.04.2021. зобов’язано Замовника усунути вимогу шляхом внесення замовником відповідних змін до умов тендерної документації; Слід зазначити, що наявність матеріально-технічної бази Скаржника підтверджена Декларацією відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що зареєстрована у журналі обліку суб’єктів господарювання у територіальному органі Держпраці від 16.07.2020 за № 32-20-3097, а встановлені умови тендерної документації щодо територіальної прив’язки наявного сервісного центру вважаємо такими, що не відповідають законодавству в тому числі ст. 16 Закону. Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації Учасників. Дії замовника в частині встановлення наведених вище вимог порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація Скаржників, а також права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації Скаржників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною 1 статті 5 Закону. Отже, з метою забезпечення рівних прав для всіх ймовірних учасників закупівлі, забезпечення права скаржника на участь у закупівлі просимо зобов’язати Замовника внести зміни до п.1.3. Додатку 2 тендерної документації, якими виключити вимогу, щодо: «….. наявності у учасників сервісного центру у м. Києві із зазначенням адреси, власний або орендований. Учасник повинен надати документальне підтвердження його існування (свідоцтво про право власності або договір оренди, або інший документ). У разі надання договору оренди він повинен бути діючими на момент розкриття пропозицій.» 2. Положеннями п. 2.1. Додатку 2 до тендерної документації, Кваліфікаційних критеріїв до учасника, Замовником встановлено вимогу щодо наявності досвіду учасників у виконанні аналогічного договору, при цьому Аналогічним Договором вважається Договір, що виконаний у повному обсязі у період 2019 - 2021 рр. з технічного обслуговування ліфтів. Учаснику не зрозуміла необхідність встановлення саме такої умови для визначення поняття аналогічного договору, яка існує необхідність у встановленні саме такого періоду, вважаємо вимогу протизаконною з нижченаведених підстав. Тобто, основним покликанням критерію аналогічного досвіду є перевірка учасника на предмет якісного виконання робіт або надання послуг, аналогічних тим, що планується проводити за результатом закупівлі. Законом України «Про публічні закупівлі», зокрема статтею 16, не надано право замовнику встановлювати додаткові обмежувальні критерії у кваліфікаційному критерію «наявність аналогічного досвіду», в тому числі – не дозволяє встановлювати часові рамки виконання аналогічних договорів. Основною метою встановлення кваліфікаційного критерію для учасників є – переконатися у спроможності учасника до виконання послуг за предметом закупівлі. Задля цього достатнім є встановити – чи виконувалися раніше учасником подібні послуги і чи задовільна якість таких послуг. Фактично не має значення чи роботи виконувалися чи у 2019 чи у 2020 чи у 2021 році або у інші періоди. Свобода господарської діяльності (т. 6 ГК України) дозволяє підприємствам обирати напрям діяльності на свій розсуд, отже потенційний учасник якісно виконував аналогічні послуги, проте, встановлена Замовником умова тендерної документації обмежила його участь у закупівлі та перешкоджає реалізувати право на участь у публічній закупівлі на рівних умовах з іншими учасниками. Встановлення Замовником вимоги щодо підтвердження відповідного досвіду договором, який укладений та виконувався протягом 2019 - 2021 рр., загострює дискримінаційний характер, оскільки умова Замовника викладена таким чином, що фактично на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник зобов’язаний надати договір, як єдиний документ з відповідним циклом, укладений в 2019 році, предметом якого є надання послуг з технічного обслуговування ліфтів, що діяв та виконувався протягом 2019, 2020 та 2021 року як єдиного документу. При цьому, тендерною документацією не конкретизовано, чи може надати учасник договір на аналогічні послуги укладений окремо в будь з яких років (2019 чи у 2020 чи у 2021 році) Таким чином, встановлені Замовником вимоги в цій частині призводять до того, що надати договір укладений у 2019 році діючий до 2021 року та надати підтвердження його виконання Скаржнику неможливо, що позбавляє Скаржника можливості належним чином підготувати свою пропозицію та прийняти участь у закупівлі. Звертаємо увагу, що дані питання неодноразово розглядалися Антимонопольним комітетом України, який встановлював наявність дискримінаційних умов як по строку укладення аналогічного договору, так і по визначенню чітких меж по одиниці виміру послуг/робіт або ціні. Відтак, в межах закупівлі UA-2020-01-31-001529-c замовник встановив вимогу щодо необхідності укладення аналогічного договору потягом останніх 5-ти років. В ході оскарження таких вимог АМКУ встановив порушення замовником процедури закупівлі та зробив висновок, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище умови. Також Орган оскарження повідомив, що за таких умов взяти участь у процедурі закупівлі зможуть ті учасники, які мають досвід виконання аналогічного договору, укладеного саме протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, у тому числі Скаржника (рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.03.2020 року № 4773 -р/пк-пз). Частина 4. Статті 22 Закону передбачає, що Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Отже, встановленою вимогою Замовник безпідставно звужує коло учасників закупівлі та унеможливлює участь потенційним учасникам, які мають досвід у виконанні аналогічних договорів. Аналогічна позиція, щодо дискримінаційних вимог стосовно періодів виконання аналогічного Договору підтверджена рішенням Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства публічних закупівель № 4773 -р/пк-пз від 12.03.2020 у закупівлі UA-2020-01-31-001529-c. Ураховуючи мету Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 3 Закону, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників для подальшого визначення переможця торгів, просимо зобовязати Замовника внести зміни до умов тендерної документації, якими видалити умову про виконання аналогічного договору з технічного обслуговування ліфтів у повному обсязі у період 2019 - 2021 рр. Інші учасники, в тому числі Скаржник, у разі вилучення дискримінаційних вимог, зможуть брати участь у закупівлі Замовника та здатні створити конкуренцію його постійним виконавцям послуг, а отже значно по меншій ціні надавати послуги, що призведе до економії коштів Замовника, що складаються фактично з коштів територіальної громади- населення. Таким чином, відбудеться дотримання одного із основоположних принципів здійснення публічних закупівель, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність (п. 2 ч.1 ст. 5 Закону). Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника не може прийняти участь у закупівлі. Згідно п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», органом оскарження є Антимонопольний комітет України. Антимонопольний комітет України в межах своїх повноважень здійснює розгляд скарг, поданих суб’єктами оскарження, в порядку, встановленому статтею 18 Закону, стосовно відповідних рішень, які порушують права чи законні інтереси суб’єкта оскарження. Як встановлено ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», Скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази. Як встановлено ч. 18 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст.ст. 5, 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОШУ: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника – Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва» вилучити дискримінаційні умови шляхом внесення змін до Тендерної документації процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за ідентифікатором UA-2021-11-11-016533-a, про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі: «50750000-7 Послуги з технічного обслуговування ліфтів (Послуги з повного технічного обслуговування ліфтів житлових будинків Дарницького району м. Києва, що перебувають у господарському віданні замовника)», зокрема: вилучити дискримінаційні умови, зазначені в цій скарзі. Додатки: 1. Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відносно ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ-ПІДПРИЄМЦЯ ДИШЛЮК ВЛАДИСЛАВ ОЛЕКСАНДРОВИЧ; 2. Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці що зареєстрована у журналі обліку суб’єктів господарювання у територіальному органі Держпраці від 16.07.2020 за № 32-20-3097; 3. Договір про намір оренди приміщення для розміщення сервісного центру; 4. Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №6703-р/пк-пз від 01.04.2021 (UA-2021-03-03-008323-c); 5. Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 4773 -р/пк-пз від 12.03.2020 (UA-2020-01-31-001529-c); 6. Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №17158-р/пк-пз від 27.07.2021 (UA-2021-07-01-005245-c); Тендерна документація, та інші документи по суті та відносно перебігу процедури закупівлі містяться в електронній системі закупівель в загальнодоступному форматі.

Просимо зобов’язати Замовника – Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дарницького району м. Києва» вилучити дискримінаційні умови шляхом внесення змін до Тендерної документації процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за ідентифікатором UA-2021-11-11-016533-a, про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі: «50750000-7 Послуги з технічного обслуговування ліфтів (Послуги з повного технічного обслуговування ліфтів житлових будинків Дарницького району м. Києва, що перебувають у господарському віданні замовника)», зокрема: вилучити дискримінаційні умови, зазначені в цій скарзі.