Надання інформації про усунення порушення замовником

УКРАЇНА ЗАКАРПАТСЬКА ОБЛАСТЬ УЖГОРОДСЬКИЙ РАЙОН БАРАНИНСЬКА СІЛЬСЬКА РАДА 89425, с.Баранинці, вул. Центральна, 42, тел/факс: (8312) 734-244, 734-287 www.baranynci.com.ua E-mail: barsilrada@gmail.com Від 03.06.2022 року № 350 Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 7 Заперечення на Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-09-002032-a від 25.05.2022 року Відповідно до наказу Північного офісу Державної аудиторської служби України № 5-з від 03.05.2022 було розпочато моніторинг закупівлі по предмету ДК 021:2015 - 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація (роботи по проекту: «Капітальний ремонт будівлі палацу Плотені та благоустрою території в с. Великі Лази, вул. Плотинія, 47 Баранинської сільської ради, Ужгородського району») (інформацію про закупівлю опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером UA-2021-11-09-002032-a). За результатами проведення моніторингу 25 травня 2022 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок про його результати. В пункті 2 констатуючої частини висновку встановлено наявність порушення вимог абзаців 2 та 4 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” (надалі - Закон) з огляду на наступне: Замовник не відхилив пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «КарпатСтройекс» (далі – ТОВ «КарпатСтройекс»), на підставі невідповідності ТОВ «КарпатСтройекс» вимогам, встановленим згідно умов тендерної документації, зокрема, не надання: - кольорової копії дозвільного документу на здійснення операцій з надання банківських гарантій, який видано установі, що видала банківську гарантію (пункт 2 розділ ІІІ тендерної документації); - довідки з банку, який видав гарантію щодо платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації (пункт 2 розділ ІІІ тендерної документації); - копій документів про освіту та кваліфікацію з наданням відповідних документів, які підтверджують отримання даних професій працівниками, яких безпосередньо учасник планує залучати до виконання робіт: Куштуна М.С. (столяр), Петаха В.В. (столяр), Петаха І.В. (столяр), Бардзака Г.І. (маляр-штукатур), Наумової Ю.І. (маляр), Івана Н.С. (плиточник-лицювальник), Красівського І.І. (камянщик), Шандора Т.Т. (маляр-штукатур), Ещенко Р.І. (сантехнік), зазначених в довідці від 23.11.2021 №46 про склад працівників за професійним та кваліфікаційним рівнем (підпункт 5.2.1. пункт 5.2. розділ ІІІ тендерної документації). Однак, Замовник не погоджується з вищезазначеним з наступних підстав: Так, дійсно згідно вимог тендерної документації передбачалось, що разом з банківською гарантією додаються: - кольорова копія дозвільного документу на здійснення операцій з надання банківських гарантій, який видано установі, що видала банківську гарантію. Окрім цього, учасники у складі тендерної пропозиції повинні були надати довідку з банку, який видав гарантію щодо платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації. Під час детального розгляду та аналізу тендерної пропозиції ТОВ «КарпатСтройекс» було виявлено лист Акціонерного товариства «БАНК АЛЬЯНС» вих.. №21.2.1/3889 , виходячи зі змісту якого, останній повідомляє, що відповідно до статті 2 Закону України «Про банки та банківську діяльність», банківська ліцензія – це запис у Державному реєстрі банків про право юридичної особи або філії іноземного банку на здійснення банківської діяльності; видача банківської ліцензії – внесення Національним банком України до Державного реєстру банків запису про право юридичної особи або філії іноземного банку на здійснення банківської діяльності. Згідно статті 19 Закону України «Про банки та банківську діяльність» після прийняття рішення Національним банком України про видачу банківської ліцензії вноситься відповідний запис до Державного реєстру банків та надається банку витяг з Державного реєстру банків про видачу банківської ліцензії. Національний банк України розміщує інформацію про видання банківської ліцензії на сторінці офіційного Інтернет-представництва Національного банку України у визначеному ним порядку. У зв’язку з цим, а також зважаючи на те, що згідно норм частини п’ятої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, відсутність безпосередньо кольорової копії дозвільного документу у жодному разі не може вважатись порушенням. Що стосується запитання про підтвердження платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації також маємо намір звернути Вашу увагу, що згідно пункту 524 Постанови правління Національного банку України «Про затвердження Положення про ліцензування банків» від 22.12.2018 №149 Банк може бути ліквідований за рішенням єдиного акціонера або загальних зборів акціонерів банку в порядку, передбаченому законодавством України та цим Положенням, за умови отримання згоди Національного банку. Беручи до уваги зазначене вище, та зважаючи на те, що станом на дату проведення торгів, питань до даного банку не було та він провадив свою діяльність на підставі ліцензії виданої Національним банком України, ставити під сумнів можливість його платоспроможності та ймовірність ліквідації не було, що також не може вважатись порушенням. Що стосується запитання про надання копій документів про освіту та кваліфікацію працівників, а саме Куштуна М.С. (столяр), Петаха В.В. (столяр), Петаха І.В. (столяр), Бардзака Г.І. (маляр-штукатур), Наумової Ю.І. (маляр), Івана Н.С. (плиточник-лицювальник), Красівського І.І. (камянщик), Шандора Т.Т. (маляр-штукатур), Ещенко Р.І. (сантехнік), зазначених в довідці від 23.11.2021 №46 про склад працівників за професійним та кваліфікаційним рівнем звертаємо Вашу увагу, що дані особи належать до робітників, які ймовірно не здобували освіту та не мають відповідного документу про її отримання, а тому даний недолік не було віднесено до порушення. У свою чергу, що стосується визнання договору нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону також маємо намір повідомити, що дійсно за результатами перегляду інформації оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу було виявлено даний недолік, який допущений в більшій мірі через неуважність та технічну помилку, яка жодним чином не впливає на порядок проведення процедури закупівлі та не має суттєвого значення, оскільки, згідно електронної системи у будь-якому випадку ціною договору є остаточна ціна тендерної пропозиції. Разом з цим, варто зазначити, що нікчемними за законом вважаються правочини що вчинені: 1) без додержання обов’язкової письмової форми (для яких встановлена законом виключно письмова форма) (стаття 208 ЦК України); 2) без додержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення (стаття 220 ЦК України); 3) малолітньою особою за межами своєї цивільної дієздатності (стаття 221 ЦК України); 4) особою, цивільна дієздатність якої обмежена за межами її цивільної дієздатності (стаття 223 ЦК України); 5) без дозволу органів опіки та піклування (стаття 224 ЦК України); 6) якщо своєю суттю порушують публічний порядок (стаття 228 ЦК України). У свою чергу, відповідно до норм частини першої статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. Беручи до уваги зазначене вище жоден з випадків зазначених вище не є підставою для визнання договору нікчемним. Так дійсно, виходячи з положень норм частини першої статті 43 Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону. При цьому, аналізуючи положення частини четвертої статті 41 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Зважаючи на зазначене вище звертаємо Вашу увагу, що договір за своїм змістом не відрізняється від умов та змісту тендерної пропозиції ТОВ «КарпатСтройекс», а лише допущено технічну помилку в частині зазначення інформації про ціну. Дана технічна помилка жодним чином не впливає на порядок проведення процедури закупівлі та не має суттєвого значення, оскільки, згідно електронної системи у будь-якому випадку ціною договору є остаточна ціна тендерної пропозиції. Зобов’язання по даному договору також взяті виключно в межах передбаченого фінансування та не призводять жодного перевитрачання державних коштів. Виходячи зі змісту висновку, Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень. Аналіз приписів статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Орган державного фінансового контролю зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення. Таким чином, законодавець поклав обов`язок на Держаудитслубу у висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість. А тому, зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, орган державного фінансового контролю повинен конкретизувати, яких саме заходів має вжити Замовник та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що буде свідчити про його чіткість та визначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. У постанові від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, Верховний Суд дійшов аналогічних висновків. Також відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19. Також, слід врахувати позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20. У справі № 922/2987/20 Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 32 Закону , оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Тобто, при проведенні моніторингу, Північний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до укладення договору з переможцем закупівлі, а це унеможливило своєчасне реагування Замовника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо скасування рішення про визначення переможцем), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі. За таких обставин, слід зазначити, про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2021 року по справі №420/5590/19. Враховуючи вищезазначене, у Замовника не було законодавчих підставв для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КарпатСтройекс» у відповідності до статті 31 Закону, та відсутні підстави для припинення договору підряду від 21 грудня 2021 року №1, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Сільський голова Ю.І. Марусяк

2022-06-03 10:44:14

• Електронний підпис
• заперечення .pdf
• Електронний підпис