СКАРГА щодо оскарження вимог тендерної документації КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ «КЕРУЮЧА КОМПАНІЯ З ОБСЛУГОВУВАННЯ ЖИТЛОВОГО ФОНДУ ПОДІЛЬСЬКОГО РАЙОНУ М. КИЄВА» (далі по тексту – «Замовник») було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги з публікацією англійською мовою) ідентифікатор UA-2021-10-23-001084-a. Предмет закупівлі: Послуги з технічного обслуговування ліфтів за кодом ДК 021-2015 (CPV) 50750000-7 (Послуги з технічного обслуговування ліфтів у Подільському рай-оні м.Києва) Services in maintenance of elevators DK 02:2015 (CPV) - 50750000-7 (Services in maintenance of elevators in Podilskyi district of Kyiv, що зазначено у оголошенні та Тендерній документації (далі по тексту – «ТД»). ФОП Чернуха Віталій Олександрович (далі по тексту – «Скаржник») виявив бажання взяти участь у закупівлі UA-2021-10-23-001084-a. При цьому, в ході ознайомлення з ТД, Скаржник виявив в ній вимоги та положення, які не відповідають чинному законодавству України, є дискримінаційними та обмежують конкуренцію, що безпосередньо порушує право скаржника на участь у торгах у відповідності до умов та положень, визначених Законом України «Про публічні закупівлі». Визначення Замовником дискримінаційних умов у ТД робить недоцільним прийняття Скаржником участі у торгах, оскільки виконати встановлені Замовником окремі умови зможе лише обмежена кількість учасників ринку (не більше п’яти, які обслуговують муніципальний сектор м. Києва). При цьому, Скаржник має всі можливості надати заявлені у ТД послуги в необхідному обсязі, в строк та належної якості, проте через встановлені у ТД необґрунтовані «фільтри» в частині кваліфікаційних вимог, які не базуються на вимогах діючого законодавства України та є дискримінаційними, не зможе прийняти участь у закупівлі. Тобто, ТД орієнтована на конкретних учасників, що безпосередньо порушує право та охоронюваний законом інтерес Скаржника. Дана скарга обґрунтовується наступним: 1. Підпунктом 1.1. пункту 1 Додатку 1 ТД (наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, заявлено наступну вимогу: «на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору Учасник має надати: - Інформаційна довідка, яка містить відомості про виконання аналогічного договору* в період з 2018 по 2020 рр», де * означає «під аналогічним договором слід розуміти договір предмет якого є надання послуг з технічного обслуговування ліфтів, при цьому кількість обслуговуваних ліфтів має бути не меньшою ніж 70% від кількості ліфтів, що вказана в Додатку № 6 даної тендерної документації. Аналогічний договір повинен бути виконаним (строк дії закінченим) на дату подання тендерної пропозиції; - Копію зазначеного аналогічного договору з усіма додатками, що є невід’ємними частинами такого договору, завірена підписом та власною печаткою Учасника (у разі використання) за період 2018-2020 років, а також Учасник надає документи, щодо підтвердження виконання зазначеного в довідці договору, а саме - копії актів наданих послуг». Тобто, в якості підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, визначеного пункту 3 частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту – «Закон»), Замовник визначає такі обов’язкові вимоги: 1) Аналогічний договір має бути укладений протягом 2018-2020 року; 2) Аналогічний договір має бути укладений на послуги з технічного обслуговування ліфтів в кількості не менше ніж 70% від кількості ліфтів, що вказана в Додатку № 6. (Кількість ліфтів у Додатку 6 – 848 шт., а отже аналогічний договір має бути укладений та виконаний на послуги з технічного обслуговування ліфтів в кількості не менше ніж 594 ліфти.) В цій частині Замовник порушує принципи здійснення закупівель, визначений пунктом 4 частини 1 статті 5 Закону, оскільки визначений замовником критерії по кількості ліфтів (не менше ніж 70% від кількості ліфтів, що вказана в Додатку № 6 (70% від 848 ліфтів = 594 ліфти)).) та роком укладення (протягом 2018-2020 року), не є визначальними критеріями під час виконання аналогічних послуг, так як визначальним критерієм є досвід виконання аналогічних послуг, відповідно до предмету закупівлі згідно з оголошенням. Встановлені Замовником вимоги до аналогічного договору по своєму змісту є дискримінаційними вимогами, оскільки значною мірою звужують коло потенційних учасників. Виходячи з аналізу ринку, таким вимогам відповідають лише ТОВ «ЮНІТ-Л», ТОВ «Мале підприємство «ПРОМКОМЛЕКС», ТОВ «МАЙСТЕР ЛІФТ», ТДВ «Укрліфтсервіс» та ТОВ «ЕЛЕВЕЙТОР СЕРВІС», які обслуговують муніципальний сектор м. Києва, на яких і орієнтована ТД. В той же час, ті учасники, в тому числі і Скаржник, які не обслуговують муніципального сектора м. Києва, але мають відповідний досвід з виконання аналогічних послуг, що відповідають предмету цієї закупівлі, наприклад, надають послуги з технічного обслуговування ліфтів в будинках, які знаходяться під управлінням Об’єднань співвласників багатоквартирних будинків (ОСББ), позбавлені можливості прийняти участь у цій закупівлі через встановлення Замовником штучних «фільтрів», які за своїм змістом є дискримінацією учасників, а саме: «копії договору та встановлення вимоги до аналогічного договору - відомості про виконання аналогічного договору* в період з 2018 по 2020 рр», де * означає «під аналогічним договором слід розуміти договір предмет якого є надання послуг з технічного обслуговування ліфтів, при цьому кількість обслуговуваних ліфтів має бути не меньшою ніж 70% від кількості ліфтів, що вказана в Додатку № 6 даної тендерної документації». Окрім цього, встановлення Замовником вимоги щодо підтвердження відповідного досвіду договором, який укладений протягом 2018-2020 року, ще більше загострює дискримінаційний характер ТД, оскільки прив’язка до строку укладення аналогічного договору жодним чином не ототожнюється з об’єктивним наміром підтвердити наявність такого досвіду, так як строк укладення договору не свідчить про наявність або відсутність необхідного досвіду, а лише звужує коло потенційних учасників. Також необхідно врахувати, що Замовник в цій частині пов’язує заявлену вимогу в єдиний цикл («один крок»), відповідно до чого учасник має надати лише один договір на кількість ліфтів в 594 шт., і обов’язково такий договір має бути укладеним протягом 2018-2020 року. Таким чином, встановлені Замовником вимоги в цій частині призводять до того, що відповідати абсолютно усім вимогам одночасно (лише один договір на 594 ліфтів, укладений протягом 2018-2020 років) не можуть усі договори Скаржника, що позбавляє Скаржника можливості належним чином підготувати свою пропозицію та прийняти участь у закупівлі. Звертаємо увагу, що дані питання неодноразово розглядалися Антимонопольним комітетом України, який встановлював наявність дискримінаційних умов як по строку укладення аналогічного договору, так і по визначенню чітких меж по одиниці виміру послуг/робіт або ціні. Зокрема, в межах закупівлі UA-2020-01-31-001529-c замовник встановив вимогу щодо необхідності укладення аналогічного договору потягом останніх 5-ти років та відносно того, що такий договір має бути виконаний не менш ніж на 85% від загальної ціни договору. В ході оскарження таких вимог АМКУ встановив порушення замовником процедури закупівлі та зробив висновок, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище умов. Також Орган оскарження повідомив, що за таких умов взяти участь у процедурі закупівлі зможуть ті учасники, які мають досвід виконання аналогічного договору, укладеного саме протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, а також мають досвід виконання аналогічного договору, що виконаний не менш, саме ніж на 85% від загальної ціни договору, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника (рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.03.2020 року № 4773 -р/пк-пз). Також, Орган оскарження висловлював позицію щодо встановлення замовником вимоги щодо аналогічного договору на послуги з технічного обслуговування ліфтів в кількості не менше 500 шт. В межах закупівлі UA-2020-10-19-001338-с по предмету послуг з повного технічного обслуговування ліфтів, Замовник встановив наступну вимогу: в якості підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, визначеного пункту 3 частини 1 статті 16 Закону, Замовник визначає такі обов’язкові вимоги: 1) Аналогічний договір має бути укладений протягом 2018-2020 року; 2) Аналогічний договір має бути укладений на послуги з технічного обслуговування ліфтів в кількості не менше 500 шт. Дана вимога була оскаржена. Орган оскарження дійшов висновку у рішення від 26.11.2020 року №21959-р/пк-пз, що встановивши зазначену вимогу Замовник обмежив коло потенційних учасників процедури закупівлі лише тими, які уклали договір щодо повного технічного обслуговування щонайменше 500 ліфтів протягом 2018-2020 років, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників, зокрема, Скаржника. Відтак АМКУ наголосив, що зазначені дії Замовника є порушенням принципів здійснення публічних закупівель, порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси учасників, пов'язані з їх участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. В межах закупівлі UA-2017-11-14-000392-b по предмету послуг з повного технічного обслуговування ліфтів, Замовник встановив наступну вимогу: аналогічним договором вважається договір з повного технічного обслуговування ліфтів з кількістю ліфтів, що обслуговувалися не менше 500 шт., і такий договір має бути укладений протягом останнього звітного року. Дана вимога була оскаржена. Орган оскарження дійшов висновку у рішення від 28.12.2017 року №9229-р/пк-пз, що встановивши зазначену вимогу Замовник обмежив коло потенційних учасників процедури закупівлі лише тими, які уклали договір щодо повного технічного обслуговування щонайменше 500 ліфтів протягом останнього звітного року, до дня розкриття тендерних пропозицій, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників, зокрема, Скаржника. Відтак АМКУ наголосив, що зазначені дії Замовника є порушенням принципів здійснення публічних закупівель, зокрема, дискримінації учасників. Аналогічні позиції були відображені і в інших рішеннях АМКУ по предмету послуг з технічного обслуговування ліфтів, зокрема у рішенні АМКУ від 06.03.2018 року № 2075-р/пк-пз (UA-2018-01-19-001433-a), рішенні АМКУ від 06.03.2018 року №2075-р/пк-пз (UA-2018-01-19-001433-a), рішенні АМКУ від 05.03.2019 року №2407-р/пк-пз (UA-2019-02-07-000833-a). Підсумовуючи вищевикладене повідомляємо, що Скаржник не має аналогічного договору на кількість ліфтів не менше 594 шт., який укладений протягом 2018-2020 року, однак має тривалий та успішний досвід надання послуг з технічного обслуговування ліфтів, що є цілком достатнім для підтвердження такого кваліфікаційного критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі. З огляду на вказане, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до ТД, виключивши з підпункту 1.1. пункту 1 Додатку 1 ТД наступну уточнюючу (дискримінаційну) вимогу: «копія договору та відомості про виконання аналогічного договору* в період з 2018 по 2020 рр», де * означає «під аналогічним договором слід розуміти договір предмет якого є надання послуг з технічного обслуговування ліфтів, при цьому кількість обслуговуваних ліфтів має бути не меньшою ніж 70% від кількості ліфтів, що вказана в Додатку № 6 даної тендерної документації». 2. Підпунктом 3.1. пункту 3 Додатку 1 ТД (Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід), заявлено наступну вимогу: «Довідка у довільній формі, яка містить інформацію про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід надання послуг визначених учасником у тендерної пропозиції (зазначити Прізвище та ініціали (повністю)). Кількість працівників, включених до довідки, повинна бути не менше 15-ти осіб (без врахування адміністративного персоналу: бухгалтерів, економістів, юристів тощо), що будуть безпосередньо виконувати роботи за предметом закупівлі на об’єкті.» Тобто, в якості підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, визначеного пункту 3 частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту – «Закон»), Замовник визначає такі обов’язкові вимоги: 1) Кількість працівників, включених до довідки, повинна бути не менше 15-ти осіб (без врахування адміністративного персоналу: бухгалтерів, економістів, юристів тощо); В цій частині Замовник порушує принципи здійснення закупівель, визначений пунктом 4 частини 1 статті 5 Закону, оскільки визначений замовником критерії по кількості персоналу є необґрунтованим, адже кількість працівників Скаржника складає 14 осіб (без врахування адміністративного персоналу: бухгалтерів, економістів, юристів тощо) що будуть безпосередньо виконувати роботи за предметом закупівлі на об’єкті, і це призводить до унеможливлювання участі у вищевказаній закупівлі. З огляду на вказане, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до ТД, виключивши з підпункту 3.1. пункту 3 Додатку 1 ТД (Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід), а саме: вказівку у довідці кількість працівників, включених до довідки, кількість повинна бути не менше 15-ти осіб (без врахування адміністративного персоналу: бухгалтерів, економістів, юристів тощо), що будуть безпосередньо виконувати роботи за предметом закупівлі на об’єкті.» 3. Підпунктом 4.8. пункту 4 Додатку 1 ТД (Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій) заявлено наступну вимогу: « Учасники також мають надати довідку про наявність власного сервісного центру у місті Києві для зберігання комплектуючих на ліфти, матеріали, тощо (надати копії документів, що підтверджують його існування).» Ця вимога є дискримінаційною, адже учасники можуть і не мати власного сервісного центру у м. Києві, а орендувати будь яке приміщення (будь якої площі) у місті Києві для розміщення сервісного центру у м. Києві. З огляду на вказане, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до ТД, виключивши з підпункту 4.8. пункту 4 Додатку 1 ТД (Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій), а саме: видалити вимогу про наявність власного сервісного центру у місті Києві для зберігання комплектуючих на ліфти, матеріали, тощо (надати копії документів, що підтверджують його існування). Відповідно до статті 5 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до частини 4 статті 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Частина 4 статті 5 Закону передбачає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Дії Замовника в частині встановлення у ТД наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачених статтею 5 Закону. Виходячи з вищевикладеного та керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі», - ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі. 3. Зобов’язати КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «КЕРУЮЧА КОМПАНІЯ З ОБСЛУГОВУВАННЯ ЖИТЛОВОГО ФОНДУ ПОДІЛЬСЬКОГО РАЙОНУ М. КИЄВА» привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства та усунути дискримінаційні умови, зазначені у скарзі.