Замовником публічної закупівлі - Криворізьким національним університетом проведено процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі Бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо (талони (картки) пластикові, паперові номіналом по 5, 10, 20 л) за кодом ДК 021: 2015 – 09130000-9 – Нафта і дистиляти) очікуваною вартістю 138 300,00 грн. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів та тендерну документацію оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель «Прозорро» 20.10.2021р., ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-20-001931-b. Для участі у зазначених відкритих торгах було подано тендерні пропозиції від 3 осіб: ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» (далі-скаржник), ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «НАФТАТРАНССЕРВІС» та ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ». Замовник прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника, оформлене Протоколом №117 засідання тендерного комітету від 12.11.2021 року (далі – Протокольне рішення-1). За наслідками проведення вказаної закупівлі замовником було прийнято рішення, оформлене Протоколом №118 засідання тендерного комітету від 12.11.2021 року (далі – Протокольне рішення-2), яким визнано переможцем процедури електронних торгів закупівлі UA-2021-10-20-001931-b ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «НАФТАТРАНССЕРВІС» (код ЄДРПОУ 30442560). Протокольне рішення-1 в резолютивній частині встановлює: «Відповідно до абзацу 1 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ та перейти до розгляду наступної найбільш економічно вигідної пропозиції учасника ПРИВАТНОГО ПІДПРИЄМСТВА «НАФТАТРАНССЕРВІС». В мотивувальній частині Протокольного рішення-1 зазначено: «При розгляді пропозиції ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» встановлено, що відповідно до додатку №1 до тендерної документації «Перелік документів, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження її відповідності вимогам Замовника» учасник не надав документи за п.1.2. Додатку». Також, наявні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до п.9 ч.1 ст.17 Закону. А саме, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи. Відповідно до абз.1 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі» (невідповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першої статті 17 цього Закону) замовник відхиляє таку тендерну пропозицію.». Скаржник не погоджується з Протокольним рішенням-1 Замовника про відхилення його тендерної пропозиції, оскільки воно є незаконним, бо тендерна пропозиція скаржника відповідала вимогам тендерної документації, а тому рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції скаржника підлягає визнанню незаконним та скасуванню. Право на оскарження рішення замовника до Антимонопольного комітету України передбачено ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до ч.8 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Відповідно до ч.18 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Підстави для скасування рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції скаржника вбачаються в наступному. По-перше: Пунктом 1.2. Додатку №1 до тендерної документації передбачено надання наступних документів: «Копії документів, які підтверджують право власності або оренди/суборенди на АЗС та/або наявність діючих зобов’язань на інших правах у м. Кривий Ріг та Дніпропетровській області, на яких буде здійснюватися заправка автотранспорту Замовника». В той же час скаржником на виконання вказаного пункту тендерної документації (щодо наявності діючих зобов’язань) було надано зокрема наступні документи: - Копію Договору поставки №12/02/1662-МТР від 31.12.2021 року, укладеного між ПАТ «Укрнафта» (Постачальник) та ТОВ «Укрнафта-Постач» (Покупець)(скан-копія договору додається). Предметом вказаного договору є зобов’язання Постачальника передавати Покупцю товар (паливо за довірчим документом – скретч-карткою) та зобов’язання Покупця оплатити та прийняти вказаний товар. - Копію Гарантійного листа ПАТ «Укрнафта» від 04.08.2021 року (вих.№01/01/12/02-02/01/2300) (скан-копія договору додається). Вказаним листом ПАТ «Укрнафта» гарантує, що на підставі договору поставки №12/02/1662-МТР від 31.12.2021 року, укладеного між ПАТ «Укрнафта» та ТОВ «Укрнафта-Постач», ПАТ «Укрнафта» здійснюватиме цілодобовий та безперебійний відпуск пального на власній мережі АЗС при пред’явленні талонів (скретч-карт), що є предметом цієї закупівлі. Одночасно цим гарантійним листом ПАТ «Укрнафта» гарантувало виконання взятих на себе зобов’язань по відпуску пального за талонами перед будь-яким клієнтом ТОВ «Укрнафта-Постач». - Копію Довідки про мережу АЗС, працівників та матеріально-технічну базу (від 22.10.2021 року вих.№310/10/21), яка містила перелік належних ПАТ «Укрнафта» АЗС на території Дніпропетровської області (зокрема у місті Кривий Ріг). Таким чином скаржником було повністю виконано вимоги пункту 1.2. Додатку №1 до тендерної документації, а тому відхилення тендерної пропозиції скаржника з вказаної підстави є неправомірним. Слід зазначити, що замовник свідомо порушив Закон України «Про публічні закупівлі», безпідставно відхиливши економічно вигідну пропозицію скаржника та фактично надавши можливість перемогти у торгах учаснику з «гіршою» пропозицією. В даному випадку, якби замовник дійсно виявив нібито відсутність подання Скаржником певної інформації (передбаченої пунктом 1.2. Додатку №1 до тендерної документації – що підтверджує право власності або оренди/суборенди на АЗС та/або наявність діючих зобов’язань на інших правах у м. Кривий Ріг та Дніпропетровській області, на яких буде здійснюватися заправка автотранспорту Замовника), то його (Замовника) подальші дії врегульовані ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що замовник ЗОБОВ′ЯЗАНИЙ був діяти наступним чином: «Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю». Такі ж положення містить і тендерна документація замовника, а саме П.1 Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію Розділу V. Оцінка тендерної пропозиції : «Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей». Однак Замовник жодних з вище перелічених дій не вчинив, не надавши Скаржнику жодної можливості виправити гіпотетичні невідповідності (порушення). Тобто замовник двічі порушив вимоги Закону «Про публічні закупівлі» щодо тендерної пропозиції Скаржника: - Перший раз, коли визначив неіснуюче порушення з боку Скаржника, - Другий раз, не надавши можливості виправити начебто виявлену невідповідність. Із положень закону та сформованої практики розгляду скарг вбачається, що замовник повинен надавати учаснику можливість усунути невідповідності. Це не право, а безпосередній обов’язок – уважно та ретельно перевіряти тендерну пропозицію і у випадку виявлення невідповідностей надавати учаснику час на їхнє усунення. Практика АМКУ щодо розгляду аналогічних скарг вже раніше сформована і підтверджує доводи скаржника. Так, при оскарженні процедури закупівлі ідентифікатор UA-2020-04-30-000829-c - Замовник відхилив пропозицію скаржника через те, що останній у складі тендерної пропозиції не надав скановану з оригіналу копію статуту із змінами (в разі їхньої наявності) або іншого установчого документа. Цей документ вимагав замовник на підтвердження правомочності на укладення договору про закупівлю та підписання тендерної пропозиції. Проаналізувавши тендерну пропозицію скаржника, Колегія АМКУ прийняла рішення про те, що у складі пропозиції скаржника дійсно відсутній статут зі змінами (в разі їхньої наявності) або інший установчий документ, що не відповідає умовам тендерної документації. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах пропозиції скаржника. Водночас Колегія АМКУ зробила висновок про те, що цей документ належить до категорії тих, які згідно з ч. 16 ст. 29 Закону можна виправляти, а отже, враховуючи викладене, замовник, не розмістивши повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги ч. 16 ст. 29 Закону та ч. 9 ст. 26 Закону. Враховуючи наведене, Колегія АМКУ визнала, що тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником. По-друге: Пунктом 9 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника зокрема в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів). В свою чергу, пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" передбачена наявність наступної інформації: «…інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об’єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об’єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об’єднань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності…». Але Замовник помилково (безпідставно) не врахував відомості, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Скаржника – «КІНЦЕВИЙ БЕНЕФІЦІАРНИЙ ВЛАСНИК(КОНТРОЛЕР) У ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ ВІДСУТНІЙ (НЕ ВІДПОВІДАЄ КРИТЕРІЯМ НАВЕДЕНИМ У СТ.1 ЗАКОНУ УКРАЇНИ №170 2-VII ВІД 14.10.2014)». Тобто в нашому випадку наявна чітка вказівка і на відсутність кінцевого бенефіціарного власника (контролера) і на причини його відсутності. А тому наголошуємо, що вимоги, передбачені п.9 ч.2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» про необхідність зазначення інформації щодо кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи ТОВ «Укрнафта-Постач» виконані,. бо інформація щодо відсутності кінцевого бенефіціарного власника внесена до ЄДР. Також звертаємо увагу на те, що рішення щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Укнрафта-Постач» прийняте помилково, адже п.9 ч.1 ст.17