З метою виконання наданих повноважень щодо організації надання адміністративних послуг згідно з чинним законодавством України, в тому числі, для забезпечення належної доступності адміністративних послуг суб’єктам звернень, організації доступу суб’єктів звернення до інформації про адміністративні послуги, зокрема, з використанням мережі Інтернет, Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради (надалі - Департамент) вжито заходів щодо організації роботи веб-порталу Центру надання адміністративних послуг м. Харкові (dozvil.kh.ua).
Функціонування веб-порталу забезпечено програмним продуктом – комп’ютерною програмою «База даних «Програмний комплекс «Система управління і розподілу послуг та інформації» та технологічно пов’язано з роботою інформаційних терміналів, які встановлені в Управлінні адміністративних послуг Департаменту адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради та його відділах (Центри надання адміністративних послуг (ЦНАП)).
Виключні майнові авторські права на комп’ютерну програму «База даних «Програмний комплекс «Система управління і розподілу послуг та інформації» належать ФОП Демченко Д.Б., що підтверджено Свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір № 93301 від 21.10.2019 р.
У Науково-правовому висновку Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної Академії Правових Наук України (лист від 09.11.2020 р. № 99/1) (надалі – Науково-правовий висновок) зазначено, що нині ФОП Демченко Д.Б. залишається єдиним володільцем майнових авторських прав на вказаний програмний продукт.
Для забезпечення функціонування Програмного комплексу ФОП Демченко Д.Б. надав Департаменту невиключні ліцензії на використання охоронюваного авторського твору «База даних «Програмний комплекс «Система управління і розподілу послуг та інформації» (надалі – ПК СУРПІ) у власній діяльності шляхом підписання Ліцензійного договору від 31 жовтня 2019 року № 311019-1 (надалі – Ліцензійний договір).
Згідно зі змістом Ліцензійного договору Департаменту надано дозвіл на використання ПК СУРПІ на умовах, визначених даним Ліцензійним Договором.
Департамент має право використання ПК СУРПІ згідно з її функціональним призначенням у власних господарських цілях, чітко перерахованими в цьому Ліцензійному договорі способами та за умови дотримання визначених в цьому Ліцензійному договорі правил.
Права, не визначені Ліцензійними угодами, є такими, що не надані правоволодільцем. Таким чином, решта майнових прав на використання програмного продукту, в тому числі шляхом його переробки, оновлення, модифікації та іншого втручання, що обумовлено технічною підтримкою та модернізацією програмного продукту, є виключним правом суб’єкта авторських прав відповідно до статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права».
Функціонування веб-порталу Центру надання адміністративних послуг м. Харкові (dozvil.kh.ua) та робота інформаційних терміналів повністю забезпечено комп’ютерною програмою «База даних «Програмний комплекс «Система управління і розподілу послуг та інформації».
Таким чином, йдеться у Науково - правовому висновку, якщо послуги, які мають стати предметом закупівлі, включають проведення саме тих дій, які охоплюються обсягом виключних майнових авторських прав ФОП Демченко Д. Б, то процедура їх закупівлі має бути переговорною, оскільки задовольняє вимогам, визначеним пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме має місце відсутність конкуренції на відповідному ринку послуг через наявність лише одного надавача послуг, який в силу передбаченої законом авторсько-правової охорони вправі використовувати програмний продукт тими способами, що здатні забезпечити належне і необхідне замовнику обслуговування та, як слідство, існує об’єктивна необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Необхідно також, зазначають науковці, звернути увагу на економічні та правові чинники, врахування яких є обов’язковим при продовженні господарських відносин між постачальником і замовником та ліцензіатом і ліцензіаром.
Зв'язок договорів про надання послуг та Ліцензійного договору при його ігноруванні (не врахуванні в поточної діяльності) може привести до недоцільних витрат бюджетних коштів. Така ситуація неминуче може виникнути якщо уповноваженими особами замовника буде укладено новий договір із іншим постачальником, незважаючи на відсутність прав на користування програмним забезпеченням та необхідністю у зв’язку з цим додаткових бюджетних витрат при заміні програмного забезпечення.
Згідно із Науково - правовим висновком, будь-яка інша особа, крім суб’єкта виключних майнових авторських прав на комп’ютерну програму, що підтверджено Свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір № 93301 від 21.10.2019 р., не вправі здійснювати переробку, оновлення, модифікацію та інше втручання в програму, що обумовлено розширенням та оновленням функціоналу системи управління базою даних. В іншому разі такі дії кваліфікуватимуться як порушення майнових авторських прав, що створює умови для застосування цивільної та кримінальної відповідальності.
Також науковці вважають, що необхідність дотримання чинного законодавства про охорону інтелектуальної власності створює обставини відсутності альтернативи, а тому договір про закупівлю послуг обслуговування програмного продукту, якщо таке зачіпає виключні майнові авторські права, може бути укладено лише з тим постачальником, який є володільцем відповідних прав. Таке обґрунтування підтверджується й Коментарями до законодавства України про публічні закупівлі, відповідно до яких: «коли потенційний учасник не є монополістом у певній сфері (тобто не є включеним до переліку суб’єктів природних монополій, який розміщений на веб-порталі АМКУ), однак, зважаючи на специфіку предмета закупівлі та можливі економічні переваги від закупівлі у певного учасника є доцільним застосувати переговорну процедуру».
У даному випадку, враховуючи вищенаведене, має місце саме специфіка предмета закупівлі та можливі економічні переваги від закупівлі у певного учасника, який є правоволодільцем щодо комп’ютерної програми – Бази даних «Програмний комплекс «Система управління і розподілу послуг та інформації», обслуговування якої і обумовлює специфіку предмета закупівлі послуг.
Слід зазначити, що обслуговування веб-порталу, який функціонує завдяки вищевказаному програмному комплексу із відповідним програмним забезпеченням, потребує відповідної фахової підготовки та спеціальних знань стосовно всіх аспектів роботи програмного продукту. З високою вірогідністю можна стверджувати, йдеться у Науково - правовому висновку, що саме розробник програмного продукту здатний належним чином і з найбільшою ефективністю здійснювати його обслуговування шляхом усунення недоліків, технічної підтримки та модернізації. Натомість втручання в роботу програми третіх осіб створює цілу низку додаткових ризиків технічного, фінансового та правового характеру та недоцільних додаткових витрат бюджетних коштів. Тобто, це може призвести до порушення роботи системи та призведе до дострокового припинення дії Ліцензійного договору, порушення авторських прав на програмний продукт з ймовірними вимогами про стягнення компенсації згідно з авторським законодавством і, в решті решт, викликати необґрунтовані додаткові витрати.
Враховуючи вищевикладене, доцільним є укладення відповідних договорів щодо надання вищевказаних послуг з тим самим постачальником (певним суб’єктом господарювання), який здійснив поставку обладнання інформаційних терміналів у складі з певним програмним продуктом, з метою забезпечення сумісності предмету зобов’язанням поставки з новими договорами та їх предметом закупівлі послуг (послуги з розробки пакетів програмного забезпечення; з комп’ютерної підтримки: технічного обслуговування систем (інформаційних терміналів), з резервного копіювання баз даних (інформаційних терміналів); у сфері глобальних мереж: з адміністрування програмного забезпечення, підтримки та функціонування певних Веб-порталів). Зв’язуючим матеріальним об’єктом названих договорів є обладнання та програмне забезпечення, що функціонує невід’ємно від цього обладнання. Знов таки, при порушенні такого правого зв’язку заміна попереднього постачальника призведе до виникнення проблем технічного характеру, які пов’язані з експлуатацією та обслуговуванням закупленого раніше обладнання та настання вищеназваних негативних наслідків припинення Ліцензійного договору.
Враховуючи зазначені обставини, у Науково - правовому висновку (лист Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної Академії Правових Наук України № 99/1 від 09.11.2020) визначено доцільність застосування переговорної процедури закупівлі з ФОП Демченко Д. Б. під час закупівлі послуги розширення та оновлення функціоналу системи управління базою даних, на підставі пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» при обов’язковому відображенні в предметі договору про надання послуг виключних прав на послуги з посиланням на відповідний Ліцензійний договір.
Керуючись статтею 3, частиною 2 статті 13, пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (в редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-ІХ) (зі змінами), враховуючи Науково - правовий висновок Науково-дослідного інституту правового забезпечення інноваційного розвитку Національної Академії Правових Наук України (лист № 99/1 від 09.11.2020), тендерним комітетом Департаменту прийнято рішення про проведення закупівлі відповідно до ДК 021:2015 код 72320000-4 «Послуги, пов’язані з базами даних» (Розширення та оновлення функціоналу системи управління базою даних) із застосуванням переговорної процедури з ФОП Демченко Д.Б.