У зв’язку з виконанням завдань і заходів Державних цільових програм розвитку автомобільних доріг загального користування державного значення на 2013 – 2018 та 2018 – 2022 роки виникла необхідність виконання робіт з нового будівництва по об’єкту за проектом «Будівництво шляхопроводу через залізницю на км 128+552 при реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро – Царичанка – Кобеляки – Решетилівка (попередній індекс та назва населеного пункту до зміни переліку автомобільних доріг державного значення: Р-52 та Дніпропетровськ) на ділянці км 128+000 – км 129+400, Полтавська область».
Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами закупівлі за процедурою відкриті торги (ідентифікатор закупівлі: UA-2017-02-24-000774-b), укладений договір підряду від 20.06.2017 № 100-12-17 з підрядником ТОВ «Ростдорстрой», на підставі якого у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та постановою Кабінету Міністрів «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» від 13.04.2011 № 466, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України замовнику та генеральному підряднику (підряднику) ТОВ «Ростдорстрой» наданий Дозвіл на виконання будівельних робіт від 03.11.2017 № 113173071504 (із змінами) з нового будівництва за об’єктом закупівлі «Будівництво шляхопроводу через залізницю на км 128+552 при реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро – Царичанка – Кобеляки – Решетилівка на ділянці км 128+000 – км 129+400, Полтавська область».
Підрядник зобов’язаний відповідно Цивільного і Господарського кодексів України та умов Договору виконати роботи відповідно до проектної документації, здати об’єкт в експлуатацію з гарантійним терміном експлуатації відповідно до статті 884 ЦКУ (не менше ніж 10 років), який починається з дати видачі сертифікату органом державного архітектурно-будівельного контролю, у порядку встановленому постановою Кабінету Міністрів України «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів» від 13.04.2011 № 461, а замовник прийняти об’єкт та оплатити такі роботи.
Нормами Цивільного Кодексу України встановлена недопустимість односторонньої відмови від зобов’язання (стаття 525 ЦКУ) та передбачено, що зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦКУ).
Відповідно до статті 629 ЦКУ договір є обов’язковим для виконання сторонами. У разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, зокрема сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦКУ).
Відповідно до статті 877 ЦКУ підрядник зобов’язаний здійснювати будівництво та пов’язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Стаття 878 ЦКУ та основним Договором замовнику надано право вносити зміни до проектно-кошторисної документації, в тому числі під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами не змінюють характеру робіт, визначених договором. При цьому за умови, що додаткові роботи не перевищують 10% вартості визначеної у кошторисі ціни – такі зміни не підлягають узгодженню із підрядником, а у разі, якщо їх вартість перевищує 10% визначеної у кошторисі ціни такі зміни допускаються лише за згодою підрядника.
Відповідно до статті 323 Господарського кодексу України договори підряду на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Загальними умовами укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (пункт 117) передбачено, що внесення змін у договір підряду допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором підряду або законом, а у разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду. Внесення змін у договір підряду оформлюється додатковою угодою (додатковим договором), про що робиться застереження у договорі підряду.
Замовник з метою поліпшення техніко-експлуатаційних характеристик предмету договору підряду та для врахування змін у нормативні базі проектування та ціноутворення у будівництві за згодою підрядника під час виконання договору вносив зміни до проектно-кошторисної документації, ураховуючи, що додаткові роботи, викликані такими змінами не змінюють характеру робіт, визначених основним договором.
У зв’язку з необхідністю виконання додаткових робіт, не передбачених проектною документацією «Будівництво шляхопроводу через залізницю на км 128+552 при реконструкції автомобільної дороги державного значення Р-52 Дніпропетровськ – Царичанка – Кобеляки – Решетилівка на ділянці км 128+000 – км 129+400, Полтавська область», затвердженої наказом Укравтодору від 14.06.2017 № 222, і договором підряду від 20.06.2017 № 100-12-17, укладеним на підставі затвердженого проекту, виникла об’єктивна необхідність їх врахування під час виконання будівельних робіт, проведення яких за робочими кресленнями у зв’язку з уточненнями місцевих умов та технології виконання робіт не змінюють характеру робіт, але мають відмінності від урахованих у кошторисі (договірній ціні) підрядної організації за укладеним раніше договором підряду.
З метою забезпечення можливості продовження будівельних робіт з улаштування та завершення конструктивних елементів транспортної споруди для завершення будівництва та введення об’єкту в експлуатацію в цілому, виникає необхідність внесення змін у договір підряду, що відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» оформлюється додатковим договором (угодою).
Обґрунтованість та доцільність зазначених вище змін та додаткових обсягів робіт, які повинен виконати підрядник, розмір їх кошторисної (очікуваної вартості), відповідність прийнятих технічних рішень і технологій вимогам до міцності, надійності та довговічності об’єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної безпеки, кошторисної частини відображено в експертному звіті державного підприємства «Спеціалізована державна експертна організація – центральна служба української державної будівельної експертизи» щодо скоригованої проектної документації, та враховано у скоригованому проекті «Будівництво шляхопроводу через залізницю на км 128+552 при реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро – Царичанка – Кобеляки – Решетилівка на ділянці км 128+000 – км 129+400, Полтавська область. Коригування», який затверджено наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 11.06.2020 № 242 на підставі позитивного експертного звіту ДП «Укрдержбудекспертиза» від 28.05.2020 № 28-0204-19, складеного у порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України».
За запитом замовника під час проведення ним попередніх ринкових консультацій, базова організація Міністерства розвитку громад і територій України в галузі проектування та будівництва споруд транспорту, яка здійснює відповідно до ДБН В.1.2-5:2007 обов’язковий для цього об’єкту науково-технічний супровід його будівництва - державне підприємство «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна», повідомила замовника у листі від 13.09.2021 № 19.2-15-1044, що додаткові роботи внесені замовником до проектно-кошторисної документації, зокрема з улаштування стоянів, проміжних опор, прогонової будови і мостового полотна шляхопроводу через залізницю та підпірної стінки на підходах до нього з шумозахисними екранами; штучних споруд скотопрогонів, автопавільйонів і водовідведення; земляного полотна, присипних узбічь на примиканнях, зупиночних смугах, стоянках і проїздах під час зняття рослинного шару ґрунту і стабілізації основи дорожнього одягу, влаштування перехідно-швидкісних, укріплених та розділової смуг, місцевих проїздів, пересічень і примикань основної дороги; облаштування об’єкта допоміжними спорудами, тротуарами та технічними засобами організації і безпеки дорожнього руху технологічно і організаційно пов’язані з роботами, що передбачені проектною документацією «Будівництво шляхопроводу через залізницю на км 128+552 при реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро – Царичанка – Кобеляки – Решетилівка на ділянці км 128+000 – км 129+400, Полтавська область» та враховуючи зазначене, а також з метою забезпечення сумісності матеріалів та дотримання технологічних правил виконання робіт, гарантійні зобов’язання на весь об’єкт будівництва, є обґрунтованими до виконання неперервним технологічним процесом силами і засобами підрядника, який здійснює основні обсяги робіт за договором капітального підряду.
Автор проекту – генеральний проектувальник, який забезпечує відповідно до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів від 11.07.2007 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об’єкта архітектури», ПП «НВФ «МОСТОПРОЕКТ» у своєму консультативному повідомленні від 17.09.2021 № 809/1 зазначає, що об’єкт будівництва, визначений у проектно-кошторисній документації, є неподільною річчю в розумінні Цивільного кодексу України, та не має і не може мати у своєму складі окремих черг або пускових комплексів, які мали би можливість окремого введення в експлуатацію та виконання окремим підрядником, оскільки будь-яке таке виокремлення не буде відповідати вимогам щодо їх безпечної експлуатації. За таких умов доцільним та економічно обґрунтованим є організація проведення будівельних робіт додаткових та відмінних від робіт, передбачених первісним проектом, але які в наслідок об’єктивних обставин стали необхідними для забезпечення техніко-економічних показників та експлуатаційної придатності об’єкта капітального будівництва за скоригованою проектною документацією, силами генерального підрядника, якому разом із замовником надано Дозвіл на виконання будівельних робіт з нового будівництва. При цьому оскільки такі роботи економічно, організаційно, технічно і технологічно є невід’ємною та неподільною складовою частиною будівельних робіт, які в значній мірі вже виконані за первинним договором будівельного підряду, то їх виконання підрядником, визначеним за основним договором, забезпечить своєчасність та дотримання послідовності виконання всіх технологічних операцій будівельного виробництва, що в свою чергу буде сприяти скороченню термінів будівництва та стабільності технічних характеристик транспортної споруди.
Таку ж позицію викладено у клопотанні представника технічного нагляду від 20.09.2021 року, в якому зазначено, що підстави щодо зміни підрядника, передбачені умовами первинного договору за результатами технічного нагляду за виконанням будівельних робіт відсутні. Обсяги робіт відповідно до вимог Цивільного Кодексу доведені до підрядника та він після ознайомлення з ними не заперечує проти їх виконання.
Враховуючи зазначене, наявні документально обґрунтовані замовником підстави для застосування замовником переговорної процедури закупівлі, що визначені аб.4 п.2 ч.2 ст.40 Закону, а саме: якщо роботи можуть бути виконані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків, зокрема відсутність конкуренції з технічних причин, яка документально підтверджена замовником експертним та технічними висновками ДП «Укрдержбудекспертиза», ДП «ДерждорНДІ», ПП «НВФ «Мостопроект» та сертифікованим інженером технічного нагляду; нормативними актами діючого цивільного, господарського та містобудівного законодавства України та виданими на їх підставі іншими документами, зокрема персоніфікованими документами дозвільного характеру.