Надання інформації про усунення порушення замовником

Відповідно до ст. 19 Конституції України, абз.2 ст. 2 та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), в межах проведення Північним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі за ID: UA-2021-09-23-012244-b, яка здійснювалася КНП "Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова" (далі – Замовник), надаємо наступні пояснення та аргументовані заперечення. 1. Щодо складення тендерної документації, дотримання вимог норм п. 8 та 19 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22, частини 1 статті 41 Закону та Наказу № 710. 1.1. Висновком моніторингу було констатовано, що в підпункті 2 пункту 10.13 розділу 10 проєкту договору про закупівлю (Додаток № 3 тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону, а саме: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Оскільки пункт 2 частини 5 статті 41 Закону стосується можливості зміни істотних умов договору про закупівлю предметом якого є купівля товарів, а не робіт, то на вашу думку, це не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 та частини 1 статті 41 Закону. Ми з цим не погоджуємося, з наступних причин. Пункт 8 частини 2 статті 22 Закону встановлює, що у тендерній документації замовник повинен зазначити відомості про проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Отже, для того аби стверджувати про недотримання цієї норми Закону, потрібно, щоб замовник не зазначив в тендерній документації про проект договору та/або про порядок зміни його умов. Висновком моніторингу не заперечено той факт, що Замовник у тендерній документації встановив положення, якими надані відомості про проєкт договору та у Додатку №3 до тендерної документації надано відповідний проєкт договору про закупівлю робіт. Пунктом 10.13. проєкту договору встановлено порядок зміни його істотних умов. Аналізуючи випадки можливої зміни істотних умов договору, які викладені у п.10.13. проєкту договору, неважко встановити, що вони повністю повторюють положення ч.5 статті 41 Закону. Тобто, замовник у проєкті договору встановив те саме, що й в Законі. На підставі вищевказаного, робимо висновок, що замовник у тендерній документації зазначив відомості про проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов, а отже, - дотримався вимог п.8 частини 2 статті 22 Закону. У даному випадку максимум можна було б дискутувати щодо доцільності чи недоцільності встановлення у проєкті договору всіх пунктів, визначених частиною 5 статті 41 Закону. Проте порушень чи недотримання замовником вимог Закону у цій частині немає. 1.2. Висновком моніторингу констатовано, що Замовник в підпункті 1.3 пункту 1 розділу 3 тендерної документації до формальних помилок відніс «відсутність інформації в одних документах, однак наявність цієї інформації в інших документах у складі тендерної пропозиції», при відсутності вказаної помилки у «Переліку формальних помилок», затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998 (далі – Наказ № 710). Зазначене, на вашу думку, є порушенням вимог пункту 19 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Ми з цим не погоджуємося, з наступних причин. Пункт 19 частини 2 статті 22 Закону встановлює, що у тендерній документації замовник повинен зазначити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Замовник у п.1.3. розділу 3 тендерної документації встановив перелік формальних помилок, який відповідає «Переліку формальних помилок», затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710. Прямої заборони передбачати інші приклади формальних помилок, ніж ті, що визначені Наказом №710 – законодавством не встановлено. Відповідно до п.19 ч.2 статті 22 Закону формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Таким чином, якщо технічно, через спосіб оформлення учасником документів, запитувана інформація відсутня в одному документі, однак наявна в іншому документі, то це формальна помилка, яка не може призводити до відхилення тендерної пропозиції учасника. Встановлення такої формальної помилки у п.1.3 розділу 3 тендерної документації зумовлено перш за все практичною необхідністю. По-друге, Закон має вищу юридичну силу порівняно з Наказом №710. Тому допущення формальних помилок, навіть тих, які не передбачені Наказом №710 не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, що визначено безпосередньо законом (звісно, за умови, що такі помилки пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, технічні помилки та описки). З огляду на вищенаведене, ми вважаємо, що порушення вимог п.19 ч.2 статті 22 Закону – замовник не допустив. 2. Щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «ЗАХІДБУД-ПЛЮС» та визнання його переможцем закупівлі. Відповідно до підпунктів 6.3 - 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації встановлено вимогу, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати договірну ціну та розрахунок договірної ціни за статтями витрат відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». У висновку моніторингу були вказані зауваження до розрахунків за статтями витрат договірної ціни, які надав ПП «ЗАХІДБУД-ПЛЮС», зокрема: розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та розрахунку коштів на покриття ризиків учасників будівництва. Ми із такими зауваженнями не погоджуємось, тому надаємо пояснення щодо кожного розрахунку. 2.1. Щодо розрахунку загально-виробничих та адміністративних витрат. Так, відповідно до пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів). Пунктом 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що при визначені загально виробничих витрат (далі – ЗВВ) у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на: - заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об'єкті замовлення (показник I блоку ЗВВ); - покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання (показник III блоку ЗВВ). При цьому, просимо врахувати наступне. Розмір заробітної плати має відповідати рекомендованій Мінрегіонбудом. Ціна, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально- технічних ресурсах, необхідних для виконання робіт по об`єкту замовлення та поточних цін на них. Розрахунок загальновиробничих витрат повинен враховувати наявність/відсутність зареєстрованих відокремлених підрозділів будівельної організації. У випадку відсутності зареєстрованих відокремлених підрозділів та не застосування понижуючих коефіцієнтів має бути наданий розрахунок загальновиробничих витрат згідно встановленої Мінрегіоном форми, який підтверджує рівень загальновиробничих витрат у визначених Мінрегіоном розмірах. Таким чином, використання усереднених показників згідно пояснення відповідає Законодавству та не являється підставою для відхилення тендерної пропозиції. Також, пунктом 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об'єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об'єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Тобто підрядник має надати визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ, які розраховані до відповідних показників бухгалтерського обліку, проте обов’язок надання цих бухгалтерських розрахунків не передбачений ні п. 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 ні тендерною документацією. 2.2. Щодо розрахунку коштів на покриття ризиків учасників будівництва. Відповідно до пункту 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 визначено, що у ціні своєї пропозиції підрядник може враховувати кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об'єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів, при цьому зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів, які зокрема за твердої договірної ціни - як правило, враховуються розмірі не більш ніж 1,5%. У складі тендерної пропозиції ПП «ЗАХІДБУД-ПЛЮС» наявних розрахунок коштів на покриття ризику всіх участників будівництва. Розрахунок був проведений від підсумку глав 1-12 ЗКР, графа 8. Таким чином, вважати розрахунок необгрунтованим у замовника не було підстав. Крім того, у п 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 встановлено, що кошти на покриття ризиків учасників будівництва як правило, враховуються розмірі не більш ніж 1,5%. Термін «як правило» відповідно до тлумачення словника української мови означає «здебільшого, у переважній більшості випадків», а тому у ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 немає заборони враховувати кошти на покриття ризиків у розмірі більшому, ніж 1,5%. У випадку невикористання коштів на покриття ризиків – їх не перераховують підряднику та такі кошти залишаються у відповідному бюджеті. Таким чином, ми не вбачаємо порушення в цій частині. 3. Щодо вимоги розірвати договір, який був укладений за результатом проведення закупівлі. В результаті проведеної закупівлі UA-2021-09-23-012244-b Замовник уклав договір № 417 від 18.11.2021 із ПП «ЗАХІДБУД-ПЛЮС». Договір виконується і підстав для його розірвання наразі немає - ні законних, ні передбачених умовами договору. Більше того, вимога розірвати контракт на підставі висновку моніторингу є неправомірною. Це неодноразово було встановлено судами. Наведемо, як приклад постанову Верховного Суду від 21.01.2021 № 120/1297/20-а. У цій справі Верховний Суд постановив, що «Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні ТД у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства, та матиме негативні наслідки для репутації позивача (замовника), що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками». Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАСУ). Суд у справі № 420/1392/20 вказав, що: «З огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору». Отже, на підставі вищенаведеного, замовник не може розірвати договір № 417 від 18.11.2021, тому що для цього немає жодних законних підстав. Також, повідомляємо що Згідно ухвали 7 сесії 8 скликання Львівської міської ради від 25.11.2021 №1694 припинено юридичну особу – Комунальне некомерційне підприємство «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» та створено Комунальне некомерційне підприємство "Львівське територіальне медичне об’єднання "Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги». Оскільки ми, не погоджуємося із Висновком моніторингу, то змушені будемо оскаржити його до суду відповідно до ч.10 статті 8 Закону.

2022-04-14 13:40:16

• Заперечення щодо висновку моніторингу
• Електронний підпис

Оскарження в суді