Надання інформації про усунення порушення замовником

Аргументовані заперечення до висновку 15 листопада 2022 року Комунальне підприємство «Одесміськелектротранс» (надалі – Замовник) отримало через електронну систему закупівель Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-14-004950-c (надалі – Висновок). У Висновку встановлено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 (надалі по тексту – Закон №922), тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, а за результатами аналізу умов договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 на відповідність умовам тендерної пропозиції переможця та тендерної документації встановлено порушення вимог частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов’язує Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Відповідно до абзацу 2 п. ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Ознайомившись із змістом Висновку Замовник не погоджується з результатами викладеними у ньому та вважає його необґрунтованим, таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, тому надає аргументовані заперечення до нього У відповідності до констатуючої частини Висновку, встановлено, що пунктом 12.6 проекту договору, що є Додатком 3 до тендерної документації визначено, що «Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після повного та своєчасного виконання Виконавцем цього договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, у випадках, передбачених пунктами 17, 18 статті 14 Закону «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом трьох банківських днів з дня настання зазначених обставин», що відповідно до приписів частини 17 та 18 статті 14 Закону №922 стосуються підстав щодо відміни спрощеної закупівлі. Проте відповідно до даних електронної системи закупівлі Замовником при закупівлі послуг з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті проведено за процедурою відкритих торгів. При цьому, умови повернення забезпечення виконання договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі регламентовані пунктами 1,2,3,4 частини другої статті 27 Закону №922. Отже, відображення у тендерній документації вимоги щодо умов повернення забезпечення виконання договору про закупівлю не відповідає нормі абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. За результатами проведеної процедури закупівлі Замовником з переможцем торгів ТОВ «Укрспецполіграфія» укладено договір від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259, предметом закупівлі якого є послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті на суму 1 680 000,00 гривень. Моніторингом відповідності умов укладеного договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 умовам тендерної пропозиції переможця ТОВ «Укрспецполіграфія», в документах якої міститься проект договору (документ від 05.10.2021 № 50/06) та проекту Договору, що є Додатком 3 до тендерної документації встановлено, умови укладеного договору від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 стосовно повернення забезпечення виконання договору не відповідають умовам пункту 12.6 проекту договору, який міститься в тендерній документації та в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника. Вищезазначене є недотриманням норми частини шостої статті 33, а також умов пункту 2.2 розділу VI тендерної документації, у якій визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У зв’язку з чим, Замовника зобов’язали здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Повідомляємо про неможливість усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259, з наступних причин. Щодо відповідності тендерної пропозиції Переможця Відповідно до п. 32) ч. 1 ст. 1 Закону №922, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Частиною 2 ст. 22 Закону №922 зазначаються відомості, які Замовник вказує у тендерній документації серед них проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. У Тендерну документацію Замовника за процедурою закупівлі відкриті торги «Послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті» за кодом ДК 021:2015: 79820000-8 - Послуги, пов’язані з друком (Ідентифікатор закупівлі UA-2021-09-14-004950-c) (надалі за текстом – Закупівля) включено проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов (Додаток №3 до Тендерної документації), згідно з умовами ч.3 «Проект договору про закупівлю» розділу 6. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю», проект Договору про закупівлю викладено в Додатку 3 до цієї тендерної документації. Учасник в складі тендерної пропозиції завантажує заповнений проект договору (в проекті договору не заповнюється п.4.1., 13.1., 13.2., стовпчики 7, 8, 9 Додатку 1 (Специфікація) проекту договору Додатку 3 тендерної документації [тобто дані щодо ціни, вартості договору та дані забезпечення виконання договору]), в якому у п 12.6 розділу 12 проекту договору допущена формальна помилка (описка) з посиланням на статті Закону №922, що стосуються відміни спрощеної закупівлі. Під час проведення процедури Закупівлі ні Замовник, ні Учасники вчасно не виявили формальної помилки (описки), тому Замовник не вчинив дій для своєчасного її виправлення шляхом внесення змін до Тендерної документації. Дана формальна помилка (описка) не впливає на результати Закупівлі. При розгляді тендерної пропозиції переможця - ТОВ «Укрспецполіграфія» Замовник звернув увагу на допущення формальної помилки (описки), що не впливають на зміст тендерної пропозиції. Частиною 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачений опис та приклади формальних несуттєвих помилок згідно з наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Перелік формальних несуттєвих помилок не є вичерпним. Тому, згідно протоколу №_3 від 11.10.2021 р. засідання тендерного комітету комунального підприємства «Одесміськелектротранс» щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Укрспецполіграфія» визнано переможцем Закупівлі, оскільки за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації. Також, звертаємо увагу, у Висновку вказано, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Укрспецполіграфія», - порушень не встановлено.   Щодо правових підстав укладення договору про закупівлю На підставі рішення Замовника про повідомлення про намір укласти договір відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону №922 Переможець Закупівлі - ТОВ «Укрспецполіграфія» надав усі необхідні документи, у тому числі банківську гарантію на забезпечення виконання умов договору, оформлену належним чином відповідно до чинного законодавства та умов оголошення Закупівлі (відкриті торги). Відповідно до ч. 4 «Умови договору про закупівлю» розділу 6. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом №922. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю послуги) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. У випадку перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, переможець до укладення договору про закупівлю надає Замовнику відповідний перерахунок. Тобто, господарські договори укладають за правилами, установленими Цивільним кодексом України з огляду на особливості, передбачені ГК України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (частина 7 статті 179 ГК України). При цьому законодавство нерідко містить умови, що є обов’язковими при укладенні договорів певного виду. Зміст договору про закупівлю визначають на основі типових та примірних договорів у разі їх затвердження або договору приєднання в разі його застосування постачальником, а за їх відсутності — на розсуд замовника та зважаючи на пропозиції учасників. Відповідно до частини 2 статті 180 ГК України та частини 1 статті 638 ЦК України договір вважають укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов. Відповідно до вимог ст.27 Закону №922, Замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Це означає, що забезпечення виконання договору про закупівлю не являється істотною умовою договору про закупівлю, а є лиш умовою для його укладення. Також, зауважуємо, що вимоги ч. 4 ст. 41 Закону №922, а саме: в укладеному договорі про закупівлю умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, За змістом ч. 4 ст. 41 Закону №922, умови майбутнього договору прив’язані до змісту тендерної пропозиції, а не тендерної документації.   Щодо недійсності/нікчемності договору про закупівлю Відповідно до ст. 43 Закону №922, договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону №922. Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України (далі — Кодекс) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1–3, 5 статті 203 цього Кодексу, а саме:  Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.  Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.  Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.  Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Відповідно до частини 2 статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Враховуючи вищевикладене, договір про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 укладений із переможцем - ТОВ «Укрспецполіграфія» не підпадає під ознаки недійсного (нікчемного) правочину. Висновок. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків, у запропонований органом фінансового контролю спосіб, а саме, усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259, є неможливим та призведе до порушення прав та інтересів третьої особи – учасника (переможця процедури закупівлі), та матиме негативні наслідки для замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. При прийнятті рішення Замовник враховує принцип пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та співмірність між виявленими порушеннями та засобами його усунення. Замовник враховує і те, що виявлені під час моніторингу недоліки, не призвели до зміни ціни у процедурі закупівлі, та не завдали шкоди іншим учасникам відповідної процедури, які не оскаржували рішення замовника про визначення учасника переможцем процедури закупівлі. Окрім вище зазначеного, Замовник наголошує на тому, що підстави для визнання недійсності/нікчемності договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 відсутні. Таким чином, оскільки Висновок не замінює собою судового рішення, та у відповідності до законодавства не є підставою для визнання недійсності/нікчемності договору про закупівлю, Замовник позбавлений можливості виконати вимоги органу державного фінансового контролю, що викладені у висновку.

2022-11-21 15:17:47

• Аргументовані заперечення
• Електронний підпис

Оскарження в суді