ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРБІОРОСТ» ЄДРПОУ 36954586, ІПН 369545814041 54058, м. Миколаїв, вул. Лазурна, буд.16-В, кв. 40, моб.: 0674911011 р/р UA023282090000026002000010949 АБ «Південний» 11.10.2021 № 896/10 Орган оскарження: Антимонопольний комітет України Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вул. Митрополита Василя Липківського. 45, м. Київ, 03035 Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБІОРОСТ» Код ЄДРПОУ 36954586 Місцезнаходження: вул. Лазурна, буд.16-В, кв. 40, м. Миколаїв, 54058 тел.: 0678203663 e-mail: sng_nik@ukr.net Замовник, рішення та дії якого оскаржуються Департамент міського господарства Одеської міської ради код ЄДРПОУ 34674154 місцезнаходження: 65017, Україна, Одеська область, місто Одеса, вул. Косовська, 2-Д тел.: +380487054865 e-mail: ekotdel@ukr.net номер оголошення про проведення процедури закупівлі: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021- 09-08-012336-c Id: f17278b66288445ea12afb3f01632f3e предмет закупівлі: Послуги по обрізці дерев, код ДК: 021:2015: 77340000-5 Підрізання дерев і живих огорож СКАРГА на рішення Замовника Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБІОРОСТ» (далі- Товариство) прийняло участь у публічній закупівлі послуг по обрізці дерев, що була оголошена Департаментом міського господарства Одеської міської ради за кодом ДК 021:2015: 77340000-5 Підрізання дерев і живих огорож 08 вересня 2021 року, номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021- 09-08-012336-c. Товариство подало тендерну пропозицію та прийняло участь в аукціоні по даному предмету закупівлі. За результатами розгляду тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБІОРОСТ» Замовник прийняв рішення про відхилення нашої тендерної пропозиції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважаємо дане рішення не обґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. 1. Обставини справи. 04.10.2021 року протокольним рішенням засідання тендерного комітету департаменту міського господарства Одеської міської ради за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника відкритих торгів – ТОВ «УКРБІОРОСТ» щодо закупівлі послуги по обрізці дерев, код ДК 021:2015: 77340000-5 Підрізання дерев і живих огорож , ідентифікатор закупівлі UA-2021- 09-08-012336-c, відхилено тендерну пропозицію зазначеного учасника. В обґрунтування прийнятого рішення було покладено тезис про невідповідність забезпечення тендерної пропозиції умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, а саме: «У відповідності до вимог пункту 2. «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція учасника обов’язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії в електронному форматі з накладенням кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП). В тексті гарантії обов’язково повинно бути зазначено: - Зобов’язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; В складі пропозиції ТОВ "УКРБІОРОСТ" подано файл «Гарантія 11601-21.7z». ГАРАНТІЯ № 11601-21 АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "БАНК АЛЬЯНС" в тексті якої зазначено: - «3. За цією гарантією Гарант безвідклично та безумовно зобов’язаний сплатити Бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів після дня отримання Гарантом письмової вимоги Бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога), без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов», а також положення про те, що «Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених Бенефіціаром та скріплених печаткою Бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу». З чого Замовник робить висновок, що «подана Учасником процедури закупівлі банківська гарантія у змісті включає умови, які ускладнюють отримання Замовником (бенефіціаром) коштів, а саме в частині подання разом із вимогою копій документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу. Умови гарантії порушують і прямо не відповідають вимогам тендерної документації в частині, яка зобов’язує забезпечити відсутність вимог щодо подання будь-яких інших документів чи виконання будь-яких інших умов». При цьому Замовник абсолютно поза увагою лишає положення тендерної документації, які стосуються вимог щодо оформлення банківської гарантії, вириваючи з контексту лише ті положення, що підтверджують прийняте Замовником рішення, а також нівелює положення чинного законодавства в сфері здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах. Обґрунтування скарги. У відповідності до вимог тендерної документації Замовника, а саме: пункту 2. «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» «Забезпечення тендерної пропозиції надається у формі гарантії банку, яка повинна відповідати вимогам статей 560 – 569 Цивільного кодексу України. Основні вимоги до банківської гарантії: безвідклична, безумовна, згідно з якими первинне зобов’язання несе банк, форма та зміст банківської гарантії оформлюються відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639. Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 р. №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» (стр. 6 тендерної документації). Тобто однією з основних вимог до банківської гарантії згідно ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ Замовника є відповідність банківської гарантії не лише по формі, а й по змісту наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 р. №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції». Відповідно до пункту 3 вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджених Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції" зазначено, що реквізити гарантії, визначені у формі, є обов’язковими для складання гарантії. Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції" передбачена, зокрема, форма забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, яка передбачає, що «- Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу». Нормотворець використовує імперативні формулювання: «повинна містити…», які виключають можливість застосування адміністративного розсуду як Гарантом, так і іншими суб’єктами правовідносин. Крім того, Тендерна документація не містить окремих вимог щодо інформації, яка не повинна міститись у банківській гарантії, зокрема відсутні вказівки щодо вилучення окремих положень, передбачених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 р. №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції». Таким чином, виконуючи вимогу Замовника щодо відповідності форми та змісту банківської гарантії Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 р. №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції», Гарант позбавлений можливості вилучати окремі абзаци, передбачені вищезазначеними підзаконними нормативними актами (Аналогічна точка зору щодо обов’язковості зазначення в тендерній документації інформації, яка не повинна міститися у банківській гарантії, викладена в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія АМКУ) від 19.02.2021 № 3133 р/пк-пз). Замовник в тендерній документації зазначив: «В тексті гарантії обов’язково повинно бути зазначено: - Зобов’язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; - Умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, в тому числі згідно із заявою Учасника, без згоди та погодження з Замовником, після її передавання / надсилання Замовнику.» (стр. 7 тендерної документації). Ця вимога також була виконана Скаржником, адже в банківській гарантії міститься абз.1 п. 3, п. 6 відповідного змісту: «За цією гарантією Гарант безвідклично та безумовно зобов’язаний сплатити Бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів після дня отримання Гарантом письмової вимоги Бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога), без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов... 6. Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід'ємною частиною цієї гарантії. Умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Гарантом, в тому числі згідно із заявою Принципалом, без згоди та погодження з Бенефіціаром, після її передавання / надсилання Бенефіціару» Дотримуємось точки зору, викладеної в рішенні Колегії АМКУ №19822-р/пк-пз від 31.08.2021, вважаємо, що теза покладена в основу рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції є необґрунтованою та такою, що суперечить нормам чинного законодавства та умовам тендерної документації Замовника, а положення викладені в банківській гарантії навпаки надають Замовнику додаткові можливості (наприклад, розширює коло суб’єктів, що має право на підписання вимоги), та жодним чином не ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог Замовника. Виходячи з цього гарантія не містить умов, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог Замовника з отримання грошових коштів від банка-гаранта по забезпеченню, наданому учасником у формі банківської гарантії. Пункт 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, яке затверджено Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, чітко визначає обов’язкові реквізити банківської Гарантії: «Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель», саме таким нормативно-правовим актом є Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 р. №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції». Згідно ч. 1 п. 36 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що затверджене Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (далі – Положення): «36. Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення». Крім того, положеннями ч. 6 ст. 51 Закону України від 7 грудня 2000 року № 2121-III «Про банки і банківську діяльність» (далі – Закон): «При виконанні розрахункової операції банк зобов'язаний перевірити достовірність та формальну відповідність документа». Встановлення в банківській гарантії обов'язку надання разом з вимогою копії документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу, є виключно свідченням виконання банком-гарантом його зобов'язання по перевірці достовірності вимоги. Тобто таке положення банківської гарантії є необхідним для забезпечення виконання вимог Положення та Закону у повному обсязі та жодним чином не ускладнює і не унеможливлює задоволення вимог Замовника по банківській гарантії (рішення Колегії АМК України №9261-р/пк-пз від 13.05.2020). Таким чином, надана у складі тендерноъ пропозицыъ банківська гарантія в повній мірі відповідає встановленим вимогам тендерної документації Замовника, чинному законодавству України та не містить в собі жодних положень, які б ускладнювали або унеможливлювали задоволення вимог Замовника. Враховуючи вищезазначене, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», Прошу: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Скасувати рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Одеської міської ради про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «УКРБІОРОСТ» за процедурою закупівлі «Підрізання дерев і живих огорож», код ДК 021:2015: 77340000-5, номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-09-08-012336-c. Додаток: - електронна банківська гарантія; - рішення Колегії АМКУ №9261-р/пк-пз від 13.05.2020 на 5 арк. в 1 прим.; - рішення Колегії АМКУ №19822-р/пк-пз від 31.08.2021 на 26 арк. в 1 прим.; - протокол засідання тендерного комітету департаменту міського господарства Одеської міської ради від 04.10.2021 р. на 4 арк. в 1 прим. - тендерна документація Замовника на 34 арк. в 1 прим; - лист на 1 арк. в 1прим.. Директор С. ГРИЦІЄНКО