Відповідно до Наказу МЕРТУ №708 від 15.04.2020 Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі: визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об’єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301. Відтак, Замовник прийняв рішення здійснювати цю закупівлю за кодом «Будівництво пам’ятного знаку «Поет і птах», присвяченому 165-й річниці від дня народження Івана Франка» (код ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт).
Згідно рішення Львівської обласної ради VI чергової сесії VIII скликання №152 від 13 липня 2021 року «Про внесення змін до Програми соціально-економічного та культурного розвитку Львівської області на 2021-2023 роки було виділено кошти для встановлення скульптурного пам’ятного знаку до 165-й річниці від дня народження Івана Франка у місті Ловран Республіки Хорватія. Реалізація проекту щодо встановлення скульптурного монументу відбувається за сприяння дипломатичних місій України у Хорватії. Умовами програми, за загальними даними визначено, що відповідальною за створення проекту скульптурної композиції, виготовлення її моделі у гіпсі та у бронзі є українська сторона у особі Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, а всі інші роботи покладено на хорватську сторону У зв’язку з чим, Замовником було здійснено звернення до проектної організації для формування проектно- кошторисної документації, ескізів, креслень та визначення очікуваної вартості. ПКД було пройдено експертизу за результатом якої генеральним проектувальником ТзОВ «Макро-Будомат» сформовано експертний звіт №187/21-РБК/ЕЗ від 16 серпня 2021 року. Згідно проекту (креслень та ескізів) авторами скульптурного знаку «Поет і Птах» визначені Володимир Одрехівський та Василь Одрехівський. Оскільки, за результатом переговорної процедури договір може бути укладено лише з одним суб’єктом господарювання, то автори проекту надали агентський договір № 17/08 від 17 серпня 2021 року, у якому визначено, що Володимир Одрехівський передає фактичне право представляти його інтереси щодо реалізації авторського права на скульптурний знак «Поет і Птах» - Василю Одрехівському.
Зокрема, згідно ч. 1 ст.40 Закону - переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Питання у сфері захисту прав інтелектуальної власності та авторського права врегульовано нормами Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ) та Закону України «Про авторське право і суміжні права».
Зокрема, відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 418 ЦКУ право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.
Також ч.1 ст.424 ЦКУ визначено, що майновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Керуючись ст.430 ЦКУ особисті немайнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об'єкта.
Також цивільне законодавство виділяє у ст. 433 ЦКУ перелік об'єктів авторського права, до яких належать: твори живопису, архітектури, скульптури та графіки. Схоже визначення містить п.9 ч.1 ст.8 Закону України «Про авторське право і суміжні права».
У тому числі, керуючись ч.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» твір архітектури - твір у галузі мистецтва спорудження будівель і ландшафтних утворень (креслення, ескізи, моделі, збудовані будівлі та споруди, парки, плани населених пунктів тощо).
Відповідно до ст. 443 ЦКУ використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
Враховуючи вищенаведене, твори архітектури, які виготовлені на замовлення Замовника за визначеннями наведеними законодавством належать до поняття об’єкту авторського права (інтелектуальної власності), а відтак до нього застосовуються відповідні засоби захисту, у тому числі це закріплено у ст.ст. 432, 439 ЦКУ та ЗУ «Про авторське право і суміжні права». Саме тому, враховуючи особливості щодо передання майнових прав на твір іншим особам наявні підстави для застосування, як винятку, переговорної процедури на підставі абз.5 ч.2 ст.40 Закону, у зв’язку з необхідністю захисту прав інтелектуальної власності.
Зокрема, враховуючи положення ст.4 та ч.3 ст. 11 Закону за замовником закріплений обов’язок щодо планування закупівель, яке здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг, а також щодо вибору найбільш прийнятного типу процедури. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель та оприлюднюються у формі оголошення в ЕСЗ за встановленими ст.10 Закону строками.
Відтак, тендерний комітет, керуючись вищевказаними обставинами та необхідністю здійснити закупівлю безпосередньо пам’ятних знаків щодо об’єкту «Будівництво пам’ятного знаку «Поет і птах», присвяченому 165-й річниці від дня народження Івана Франка» (код ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт) вирішив застосувати переговорну процедуру на закупівлю скульптурного пам’ятного знаку «Поет і птах».