ЗАПЕРЕЧЕННЯ
на дії замовника по рішенню Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №23175-р/пк-пз від 12.10.2021

В ході прийняття рішення Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №23175-р/пк-пз від 12.10.2021 по скарзі ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ "БУДСПОРТ" UA-2021-08-05-012449-a.c1 від 29.09.2021 року прийняте упереджене рішення стосовно винесеного зобов’язання замовника ЛКП «Зелений Львів» про скасування рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» переможцем процедури закупівлі- «Капітальний ремонт парку Скнилівський в місті Львів. (коригування)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-05-012449-a.
Відповідно до п. 2.1. ч. 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції: «Учасник надає Замовнику гарантії виконання своїх зобов’язань у зв’язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді гарантії, а саме: Вид забезпечення тендерної пропозиції-електронна гарантія, видана банківською установою, з обов’язковим накладенням КЕП (далі банківська гарантія). Банківська гарантія має відповідати вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах» та бути оформленою відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення пропозиції».
На виконання вимог даного пункту тендерної документації, учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» надав електронну банківську гарантію № 25269 (файл ГАРАНТІЯ 25269.pdf), видану 27.08.2021р. Акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус», яка відповідає вимогам тендерної документації, вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах» та оформлена відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення пропозиції», що також підтверджено банком-гарантом у п.7 наданої банківської гарантії. У пункті 7 наданої банківської гарантії чітко зазначено, що «Ця гарантія надається виключно бенефіціару і не може бути передана або переуступлена будь-кому. Відносини за цією гарантією регулюються законодавством України. Банківська гарантія оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004р. №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах» та наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020р. №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції». Таким чином, у наданій банківській гарантії міститься посилання на постанову правління НБУ від 15.12.2004р. №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах» та наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020р. №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції», і відповідно зазначено, що вона оформлена відповідно до цих нормативно-правових актів, що і вимагалось тендерною документацією замовника. Отже, учасник Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» повністю виконав вимоги тендерної документації в цій частині.

Разом з тим, повідомляємо, що скаржник акцентує увагу на редакції п. 6 наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» електронної банківської гарантії: «Зміни та доповнення до цієї гарантії можуть вноситись Банком-Гарантом виключно в письмовій формі за погодженням з Бенефіціаром та Принципалом.» та намагається констатувати факт, що подана гарантія не відповідає формі, затвердженій Наказом №2628 від 14.12.2020р., а отже і вимогам тендерної документації до забезпечення тендерних пропозицій.
Відразу зазначимо, що інформація наведена у пункті 6 банківської гарантії Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» не належить до обов’язкових реквізитів для складання гарантії, визначених у формі, відповідно до пункту 3 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затверджених Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020р. №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції».
Описаними фактами скаржник ТОВ «Торгово-промислова компанія «Будспорт» не повністю вивчивши подані документи та трактуючи Закон на свою користь намагається ввести в оману колегію АМКУ, оскільки у своєму зверненні скаржник звертає увагу Колегії на невідповідність п. 6 у Гарантії переможця до п.6 Затвердженої Форми. Так, «Відповідно до п.6 Форми забезпечення тендерної пропозиції, яка затверджена Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції»: «Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені у встановленому законодавством порядку, після чого вони стають невід’ємною частиною цієї гарантії», коли у гарантії переможця п.6 викладено у наступній редакції «Зміни та доповнення до цієї гарантії можуть вноситись Банком-Гарантом виключно в письмовій формі за погодженням з Бенефіціаром та Принципалом». Порівнюючи вказані пункти, можна зробити очевидний висновок, що зазначені пункти стосуються питань внесення змін до Банківської гарантії, а отже по вказаній формі вони ідентичні, в одному з них лише наведений спосіб внесення змін, що не суперечить встановленому законодавством порядку. Відповідно, банківська гарантія Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» відповідає вимогам тендерної документації та встановленим вимогам до Форми забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
З огляду на п. 2, затверджених Вимог до забезпечення тендерної пропозиції /пропозиції, яким передбачено: «Терміни, зазначені в цих Вимогах і формі забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженій цим наказом, вживаються у значеннях, визначених Цивільним кодексом України, Законом України «Про публічні закупівлі», постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25 січня 2018 року № 5)», та розділ IV. «Порядок унесення принципалом змін до умов гарантії» «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах», що затверджений постановою правління НБУ від 15.12.2004 №639, де передбачено:
«30. Принципал у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини. Принципал зобов'язаний подати до банку-гаранта копії змін до договору, з якого виникають базові відносини, якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх унесення.
31. Банк-гарант перевіряє правильність заповнення листа-звернення про внесення змін до умов гарантії, а також наявність і достатність забезпечення за гарантією (якщо зміни передбачають збільшення суми або строку дії гарантії). Банк-гарант приймає рішення про прийняття таких змін (відповідно до своїх внутрішніх положень та якщо зміни до умов гарантії не суперечать одна одній) і після оформлення інших відповідних договорів (за потреби) надсилає документ зі змінами до умов гарантії до банку бенефіціара або передає/надсилає документ зі змінами до умов гарантії безпосередньо бенефіціару або принципалу, або авізуючому банку для подальшого його передавання/надсилання бенефіціару.
32. Зміни до умов гарантії набирають чинності з дати видачі документа зі змінами до умов гарантії, якщо в них не зазначено інше. Датою видачі документа зі змінами до умов гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам документа зі змінами до умов гарантії каналами електронного зв'язку, у тому числі за допомогою системи S.W.I.F.T., або дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання документа зі змінами до умов гарантії поштовим зв'язком, або день передавання/надсилання документа зі змінами до умов гарантії бенефіціару або принципалу для подальшого передавання бенефіціару.
Зобов'язання банку-гаранта у зв'язку з унесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюється лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін або після строку, протягом якого вимога за гарантією може бути наданою в сумі, що діяла до зменшення суми гарантії.
Банк-гарант у разі отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про відмову бенефіціара внести зміни до умов гарантії протягом двох робочих днів із дати отримання такого повідомлення зобов'язаний письмово інформувати про це принципала (у порядку, установленому в договорі про надання гарантії).
Бенефіціар за винятком випадків, передбачених умовами гарантії, має право відмовитися від змін до гарантії, поки він не повідомить про свою згоду з такими змінами або не здійснить представлення, що відповідає умовам гарантії, виключно з урахуванням таких змін.».

Враховуючи вищевикладене, зміст тексту пункту 6 банківської гарантії – «зміни та доповнення до цієї Гарантії можуть вноситися Банком-гарантом виключно у письмовій формі за погодженням з Бенефіціаром та Принципалом» відповідає вимозі наказу МЕРТУ від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозицій» про те, що «Зміни до гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому законодавством України, після чого вони стають невід’ємною частиною цієї гарантії», адже прописують сам порядок (спосіб), передбачений законодавством та згідно вищезазначених норм являються невід’ємною її частиною.
Крім цього аналізуючи рішення від 14.07.2021 №16102 (UA-2021-04-01-004072-c), рішення від 12.07.2021 №15769 (UA-2021-04-27-007518-a), на які скаржник звертає увагу Колегії, що вказане було неодноразовим предметом розгляду АМКУ можна зробити висновок, що скаржник знову ж таки намагається ввести в оману Колегію АМКУ та видати бажане за дійсне, а саме: вказані ним рішення стосуються порушення учасниками закупівель Форми подання Банківської гарантії в частині відсутності у банківських гарантіях пункту 6 стосовно внесення змін - «зміни до цієї гарантії можуть бути внесені у встановленому законодавством порядку, після чого вони стають невід’ємною частиною цієї гарантії».
Виходячи із наведеного при прийняті рішення Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №23175-р/пк-пз від 12.10.2021 приймає упереджене рішення стосовно винесеного зобов’язання замовника ЛКП «Зелений Львів» про скасування рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» переможцем процедури закупівлі- «Капітальний ремонт парку Скнилівський в місті Львів. (коригування)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-08-05-012449-a, яке крім цього являється суперечним по змісту і яке по принципу свого ж прийняття не повинно виконуватись Замовником, а саме: починаючи з сторінки 5 по сторінку 8 комісією проводиться розгляд питання №2 стосовно форми банківської гарантії у якому, враховуючи викладене приймає рішення про те, що у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції ROSEN Europe B.V. відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Вказане рішення немає жодного стосунку до Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД», а сама організація ROSEN Europe B.V. не брала участі у вказаній процедурі закупівлі.
Крім цього звертаємо увагу тендерного комітету ЛКП «Зелений Львів» на те, що в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічні вимоги Додатку 2 в тендерній документації, а саме:
у розділі «2-1-7 - Локальний кошторис на придбання устаткування» Капітальний ремонт парку "Скнилівський" в м. Львів (черга 1) - пункт 10;
у розділі «2-1-9 - Локальний кошторис на обладнання» Капітальний ремонт парку "Скнилівський" в м. Львів (черга 2) - пункт 1, 11,12, 13, 14, 15, 16, 17, 18;
у розділі «2-1-9 - Локальний кошторис на придбання устаткування» Капітальний ремонт парку "Скнилівський" в м. Львів (черга 3) - пункт 10, 13, 14, 25, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37;
містять посилання на конкретні торгові марки та виробників без обґрунтування необхідності такого посилання.