Вимога
23.07.2021 через електронний майданчик системи публічних закупівель Управлінням житлового-комунального господарства Краматорської міської ради, надалі – Замовник, що є замовником спрощеної закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-23-001358-b, опубліковано оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі на придбання робіт «Капітальний ремонт житлового фонду. «Капітальний ремонт пасажирських ліфтів в будинку ОСББ «Космос-20» за адресою: вул. Паркова буд.101 підїзди 1.2.3 м. Краматорськ ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація», надалі – спрощена закупівля.
Приватне акціонерне товариство «ОТІС», надалі – ОТІС, подало пропозицію у вказаній спрощеній закупівлі, що є найбільш економічно вигідною.
Щодо відхилення пропозиції ОТІС
09.08.2021 замовник спрощеної закупівлі розглянув пропозицію ОТІС та через електронний майданчик публічних закупівель опублікував протокол № 35-У від 09.08.2021, надалі – Протокол, яким повідомив про відхилення пропозиції ОТІС.
Відповідно до Протоколу, причиною відхилення пропозиції учасника стала невідповідність електронного підпису ОТІС, яким підписано його пропозицію.
Однак, ОТІС не може погодитися з вказаною позицією Замовника.
Згідно з п. 1 Розділу 3 Оголошення до спрощеної закупівлі, учасник спрощеної закупівлі повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) на пропозицію та документу (у визначених Оголошенням випадках).
Дійсно, ОТІС підписано пропозицію у спрощеній закупівлі удосконаленим електронним підписом (УЕП), що має деякі відмінності з кваліфікованим електронним підписом (КЕП) згідно Закону України «Про електронні довірчі послуги», але підписана пропозиція шляхом накладення УЕП має однакову чинність і юридичну силу з пропозицією підписаною шляхом накладення КЕП.
Згідно з п.п. 1 п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» забезпечено можливість використання удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім випадків встановлених Постановою чи законодавством.
Зокрема, таку позицію підтримує і Міністерство цифрової трансформації України у своєму листі № 1/06-3-1587 від 16.02.2021.
ОТІС не входить в перелік осіб, визначених абз. 2 ч. 2 ст. 17 Закону, які зобов’язані застосовувати виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки. Законодавство України також не містить жодних інших норм, які б вказували на обов’язковість використання КЕП з боку ОТІС під час участі в публічних закупівель.
Керуючись абз. 2 п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193, суб’єкти господарювання приватної форми власності мають право використовувати УЕП замість КЕП до 05.03.2022.
Отже, до 05.03.2022 суб’єкти господарювання, що не зобов’язані отримувати КЕП, а мають право використовувати УЕП замість КЕП, де законодавством передбачено використання виключно КЕП. З іншої сторони, Замовник не має повноважень обмежувати чинність чи підміняти норми законодавства України та постанов Кабінету Міністрів України вимогами, що викладені в оголошенні до спрощеної закупівлі.
ОТІС мав повне право використовувати УЕП, а юридична чинність документів підписаних з накладенням УЕП є еквівалентною тим, що підписані за допомогою накладення КЕП.
З огляду на вищенаведене, невідомо яку мету переслідував Замовник під час формування оголошення до спрощеної закупівлі та відхилення пропозиції ОТІС, оскільки обмеження обов’язковістю використання КЕП під час підпису пропозиції жодним чином не впливає на відповідність ОТІС вимогам ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а УЕП дозволяє досягти тих самих цілей, що і КЕП (ідентифікація особи представника учасника).
Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Згідно з ч. 5 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дискримінація - це ситуація, за якою особа або група осіб зазнає обмежень у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивну обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Пряма дискримінація полягає у застосуванні без об'єктивного й розумного обґрунтування різного поводження щодо осіб, які перебувають в однаковій ситуації, тобто йдеться про незаконну відмінність у поводженні з особами, що перебувають у схожій ситуації. Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Пічкур проти України" від 07.11.2013 (заява N 10441/06)
В даному випадку, постанови Кабінету Міністрів України та закони України передбачають право для суб’єктів господарювання приватної форми власності використовувати УЕП на рівні з КЕП, дискримінацією є звуження Замовником кола учасників закупівлі шляхом встановлення нічим необґрунтованого обмеження права підписувати пропозицію учасника за допомогою УЕП.
З огляду на викладене вище, встановлення вимог щодо обов’язковості накладення виключно КЕП на пропозицію учасника і відхилення пропозиції ОТІС, яка є найбільш економічно вигідною, лише на цій підставі - суперечить керівним принципам публічних закупівель (викладених в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»), не ґрунтується на досягненні правомірної і обґрунтованої мети, тому має ознаки дискримінації та порушує права ОТІС.
Зазначене порушення може бути предметом не тільки судового оскарження, а і перевірки правомірності проведення процедури спрощеної закупівлі відповідним органом Державної аудиторської служби України.

Щодо незаконності визначення переможцем ТОВ «Спецсервіс АСД»
Пунктом 3 розділу 6 Оголошення до спрощеної закупівлі передбачено наступне:
Для підтвердження правомочності на укладення договору про закупівлю Учасник повинен надати у складі своєї пропозиції окрему довідку в довільній формі, про особу, яку уповноважено підписувати договір про закупівлю у разі перемоги Учасника у спрощеній закупівлі. У довідці учасник зазначає про відсутність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. При наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов'язково надається копiя рішення органів управління учасника, яке дає право підписання договору на суму наданої пропозиції.
Звертаємо увагу на ту обставину, що згідно умов зазначеного вище пункту Оголошення, має значення сам факт наявності обмеження представника в Статуті, яке дає право підписання договору на вказану суму, оскільки замовник не володіє інформацією, яка дає йому право оцінити повноваження підписанта учасника (наприклад, інформація про вартість чистих активів учасника за останній квартал).
ТОВ «Спецсервіс АСД» на виконання зазначеної вимоги Оголошення до спрощеної закупівлі долучено довідку № 13 від 04.08.2021, якою учасник повідомив, що статутні обмеження щодо підписання директором – Зарванським А.В. на суму наданої пропозиції відсутні.
Однак, вказана у довідці № 13 від 04.08.2021 інформація не відповідає вимогам Оголошення до спрощеної закупівлі, оскільки Статут ТОВ «Спецсервіс АСД» містить обмеження щодо права виконавчого органу (директора) укладати правочини.
Відповідно до п. 11.1 Статуту ТОВ «Спецсервіс АСД», рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт та послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50% вартості чистих активів Товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймаються виключно загальними зборами учасників.
Зазначена норма Статуту ТОВ «Спецсервіс АСД» відповідає законодавству України. Так відповідно до ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», надалі – Закон, Статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини).
Згідно з ч. 2 ст. 44 Закону, Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.
Відповідно до ч. 3 ст. 44 Закону, рішення про надання згоди на вчинення інших значних правочинів, крім зазначених у частині другій цієї статті, приймаються загальними збори учасників, якщо інше не встановлено статутом товариства.
Отже, Статутом ТОВ «Спецсервіс АСД» встановлено обмеження на укладення значного правочину, однак зі змісту довідки та Статуту неможливо встановити чи не підпадає це обмеження під вартість закупівлі, тому що обмеження встановлене у відсотках від вартості чистих активів товариства (а не в чітко визначеній сумі), яка не відома замовнику. Крім того, учасником не надано відповідного рішення загальних зборів учасників про надання згоди на укладення значного правочину, як і не надано інформації про вартість чистих активів товариства за останній квартал, а довідка не є належним доказом наявності таких повноважень.
Інформація про вартість чистих активів ТОВ «Спецсервіс АСД» станом на останній звітний період (квартал) не знаходиться в публічному доступі, тому замовник не мав можливості встановити повноваження підписанта товариства при визначенні його переможцем. З відкритих даних про ТОВ «Спецсервіс АСД» можна встановити лише інформацію про статутний капітал товариства, який становить 40 000 гривень, що становить значно меншу суму від вартості закупівлі та додатково вказує на необхідність перевірки повноважень представника учасника.
Оскільки ТОВ «Спецсервіс АСД» не надало належного документу на підтвердження повноважень щодо підписання договору, зокрема, що вказаний договір не є значним в розумінні Статуту ТОВ «Спецсервіс АСД» та Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» або загальними зборами учасників надано згоду на вчинення значного правочину, ним не дотримано умов Оголошення проведення закупівлі через систему електронних закупівель.
Зазначене порушення може бути предметом не тільки судового оскарження, а і перевірки правомірності проведення процедури спрощеної закупівлі відповідним органом Державної аудиторської служби України.

Враховуючи вищенаведене, керуючись ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», вимагаємо
- переглянути рішення викладене у Протоколі № 35-У від 09.08.2021 на користь Приватного акціонерного товариства «ОТІС», а також прийняти пропозицію товариства як найбільш економічно вигідну.
- відхилити пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецсервіс АСД» як таку, що не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.