Рішення замовника: Вимога не задоволена

Відповідно до ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник - КНП «Хмільницька центральна лікарня» Хмільницької міської ради за результатом вимоги до тендерної документації надає наступні роз'яснення:
Комунальним некомерційним підприємством «Хмільницька центральна лікарня» Хмільницької міської ради (далі — Замовник) 15 червня 2021 року було оголошено закупівлю із застосуванням системи електронних торгів предмету закупівлі: «Фармацевтична продукція - код Основного словника національного класифікатора України Код ЄЗС ДК 021:2015: 33600000-6 Фармацевтична продукція – Атракуріум(Atracurium), Діазепам(Diazepam), Кетамін(Diazepam, Морфін(Morphine), Пропофол(Propofolum), Фентаніл(Fentanylum), ідентифікатор закупівлі № :UA-2021-06-15-001848-b.

Замовником 15 червня 2021 року було розміщено в системі електронних торгів тендерну документацію, якою повинні керуватися в процесі закупівлі Замовник та Учасники закупівлі.

Предметом закупівлі Замовником визначені наступні лікарські засоби: УЧАСНИК має намір взяти участь у вказаній процедурі закупівлі зазначених лікарських, проте вважає, що затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 15 червня 2021 року, тендерна документація суперечить вимогам статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», якою встановлені принципи публічних закупівель, а саме:

добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія та ефективність;
відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
недискримінація учасників;
об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
запобігання корупційним діям і зловживанням.
Більш того, частина четверта статті 5 забороняє Замовникам встановлювати жодні дискримінаційні вимоги до Учасників.
Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» також передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників
Між тим, предметом процедури закупівлі є лікарські засоби різних виробників, об’єднані Замовником в один лот, що реального порушує принцип добросовісної конкуренції серед Учасників процедури закупівлі, оскільки, по-перше, участь в процедурі закупівлі зможуть взяти лише ті Учасники, які зможуть запропонувати до постачання повний перелік лікарських засобів предмету закупівлі. По-друге, перелік лікарських засобів, що закуповуються, містить два унікальних лікарських засоби, які не мають еквівалентів/аналогів за діючою речовиною та іншими показниками, за даними Державного реєстру лікарських засобів України та представлені на фармацевтичному ринку України лише одним виробником, Отже, оскільки зазначені лікарські засоби є монопольними на ринку, у будь-якого потенційного учасника процедури закупівлі відсутня можливість запропонувати еквівалентний препарат іншого виробника, то він буде позбавлений можливості бути Учасником торгів та на конкурентних засадах поставити інші лікарські засоби, що є предметом цієї закупівлі.

Такі вимоги Замовника є грубим порушенням частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» якою передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Вказана ситуація посилюється дискримінаційною вимогою, встановленою Замовником в пункті 13 Додатку 4 до тендерної документації, а саме:
«13. У складі своєї тендерної пропозиції Учасник повинен надати оригінал гарантійного листа виробника/заявника (уповноваженого представника, представництва, філії виробника, якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), яким підтверджується можливість поставки предмету закупівлі цих торгів, у необхідній кількості, визначеній цією документацією та пропозицією Учасника. Якщо гарантійний лист видається не виробником, у складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати копії документів, що підтверджують повноваження представника, представництва, філії виробника. Гарантійний лист повинен включати: повну назву Учасника, назву предмету закупівлі, одиницю виміру, кількість та повинен адресуватися Замовнику торгів. (Гарантійний лист надається по наступним позиціям: №№ 2, 3, 9, 13)».Тобто ненадання виробником або його офіційним представником такого гарантійного листа щодо хоча б одного лікарського засобу із переліку лікарських засобів, позбавляє Учасника можливості взяти участь в процедурі закупівлі всіх лікарських засобів.

Таке поєднання вимог в тендерній документації Замовника явно не сприятиме ані конкуренції при здійсненні процедури закупівлі, ані максимальній економії та ефективності використання бюджетних коштів.

Крім того, Замовником в одному лоті поєднанні лікарські засоби, що внесені в Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, та лікарські засоби, що не входять до цього переліку.

Особливості обігу наркотичних лікарських засобів регулюється Законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», для реалізації вказаних лікарських засобів Учасникам необхідно додатково мати ліцензію Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками на здійснення відповідної діяльності. В той же час решта лікарських засобів, що закупляються Замовником, як-то Атракуріум(Atracurium),
Пропофол(Propofolum), не підпадають під вимоги, встановлені Законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та не потребують додатковою ліцензії для їх реалізації Учасниками.
Таким чином, вимоги тендерної документації Замовника і в цій частині обмежують коло можливих Учасників та порушують принципі здійснення публічних закупівель.
З урахуванням наведеного та підставі статей 1, 2, 5, 22–24 Закону України «Про публічні закупівлі», –ВИМАГАЄМО:

1. Привести тендерну документацію процедури закупівлі у відповідність до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та з метою усунення дискримінаційних умов тендерної документації, зазначених у цій вимозі:
• виокремити «унікальні» лікарські засоби Атракуріум(Atracurium),
Пропофол(Propofolum)в окремий лот;

виокремити в окремі лоти лікарські засоби, внесені в Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, та лікарські засоби, що не входять до цього переліку або взагалі розбити процедуру закупівлі за принципом кожний лікарський засіб – окремий лот; виключити із Додатка 4 до тендерної документації пункт 13 в частині надання Учасником у складі своєї тендерної пропозиції оригіналу гарантійного листа виробника/заявника (уповноваженого представника, представництва, філії виробника, якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), яким підтверджується можливість поставки предмету закупівлі цих торгів, у необхідній кількості, визначеній цією документацією та пропозицією Учасника з обов’язковим включенням в гарантійний лист назви Учасника, назви предмету закупівлі, одиниць виміру, кількості та вимогою, що гарантійний лист повинен адресуватися Замовнику торгів.
Порядок визначення предмету закупівлі під час проведення тендеру (відкритих торгів) у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» регламентовано Наказом № 708 від 15.04.2020 року Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.
Під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника, крім того замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за міжнародною непатентованою назвою лікарського засобу, формою випуску, дозуванням, обсягом та/або місцем поставки лікарських засобів.
Отже, за нормами діючого законодавства Замовник має право (може) визначити окремі частини предмета закупівлі. Тобто, Закон не зобов’язує, а залишає за Замовником торгів альтернативу вибору визначати чи не визначати частини предмета закупівлі, а у разі поділу предмета закупівлі на частини (лоти) залишає право за замовником поділ предмета закупівлі на лоти відповідно до його потреб.
З метою проведення закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів; наркозних засобів одномоментно та цілісною номенклатурою Замовником торгів не було проведено поділ закупівлі на частини (лоти).
На думку тендерного комітету Закупівля цілісним предметом позитивно вплине на виконання договору про закупівлю за бюджетні кошти, а також може зменшити ризики необґрунтованих оскаржень та відміни процедури в частині лотів.
Також, однією із підстав не лотової закупівлі, є доцільність придбання даної продукції у одного постачальника, оскільки це позитивно впливає на формування цінової політики на зазначену продукцію (витрати по транспортуванню, підхід до цінової політики, тощо), на ритмічність і своєчасність здійснення поставок Замовнику та зменшує ризики відміни торгів.
Одним з принципів здійснення державних закупівель відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» є максимальна економія, ефективність та пропорційність.
Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі», під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи.
Стаття 43 Господарського кодексу України передбачає свободу підприємництва, тобто можливість без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, не заборонену законом.
Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб-підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами.
Крім того, додатково повідомляємо, що замовник торгів визначає предмет закупівлі самостійно, а не за погодженням з усіма чи окремими учасниками процедури закупівлі, які взагалі не мають права впливати на тендерний комітет щодо вибору предмета закупівлі чи його обґрунтування. В нашому випадку, поділ предмета закупівлі не передбачений.
Всі потенційні учасники торгів, після оприлюднення відповідного оголошення, можуть надати свою пропозицію, яка буде прийнята і розглянута замовником відповідно до діючого законодавства, а якщо в них немає можливості надати свою пропозицію на торги згідно оприлюдненого оголошення та тендерної документації, то це не означає що замовник зобов’язаний змінити вид предмета закупівлі на їх запит чи запит будь-якого іншого суб’єкта.

Згідно Додатку 4 тендерної документації передбачено «13». У складі своєї тендерної пропозиції Учасник повинен надати оригінал гарантійного листа виробника/заявника (уповноваженого представника, представництва, філії виробника, якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), яким підтверджується можливість поставки предмету закупівлі цих торгів, у необхідній кількості, визначеній цією документацією та пропозицією Учасника. Якщо гарантійний лист видається не виробником, у складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати копії документів, що підтверджують повноваження представника, представництва, філії виробника. Гарантійний лист повинен включати: повну назву Учасника, назву предмету закупівлі, одиницю виміру, кількість та повинен адресуватися Замовнику торгів. (Гарантійний лист надається по наступним позиціям: №№ 2, 3, 9, 13)
Дана вимога формується Замовником на підставі принципів публічних закупівель (ст. 5 Закону) та з метою:
1. Забезпечення безперебійної та своєчасної поставки життєво необхідних препаратів учасником торгів. Надання гарантійного листа від виробника/заявника уповноваженого представника, представництва, філії виробника є гарантією, що учасник є надійним постачальником та займає стабільну та вагому позицію на фармацевтичному ринку України, що дозволяє йому звернутися до виробника, а він в свою чергу від імені учасника гарантує якість та своєчасну поставку лікарського засобу Замовнику.
Внесенням такої вимоги до документації є соціально обґрунтованим, адже неналежне виконання або розірвання договору поставки життєво необхідних лікарських засобів з вини постачальника призведе до загрози здоров’ю та життю окремих груп пацієнтів, численних скарг з боку населення та соціальної напруги в цілому.
2. Забезпечення високої якості препаратів, адже лише безпосередньо виробник продукції може гарантувати Замовнику належну якість та високі показники терміну придатності медикаментів (принцип ефективності та раціональності закупівлі), тому підтвердження дотримання термінів придатності та якості підтверджується гарантійним листом виданого відповідним виробником лікарських засобів.
3. Забезпеченні мінімальної націнки на лікарські засоби, а як наслідок нижчих цінових пропозицій, адже учасник, що співпрацює безпосередньо з виробником за рахунок власних дисконтів по контракту як правило має можливість запропонувати найдешевші ціни. (принцип максимальної економії )
4. Надання гарантійного листа учасником мінімізує ризик того, що лікарські засоби які постачатимуться учасником отримані ним злочинним шляхом, таким як: контрабанда, крадіжка, незаконний бартер тощо. Адже лист від виробника підтверджує офіційне походження товару – його виробництво, відповідну сертифікацію, ввезення та територію України, розмитнення, реєстрацію на території України тощо.
5. В разі виникнення конфліктних ситуацій під час виконання договору учасником переможцем пов’язаних з виконанням договору, замовник на виконання гарантійного листа виданого виробником має право звернутися до нього з метою вжиття заходів щодо його повного та всебічного виконання.
Крім того, звертаємо Вашу увагу, що гарантійний лист може бути виданий не лише виробником лікарських засобів але й представником, представництвом, філії виробника.
«Представництво» - це право відношення, відповідно до якого одна сторона (представник) на підставі набутих нею повноважень виступає і діє від імені іншої особи, яку представляє, створюючи, змінюючи чи припиняючи безпосередньо для неї цивільні права та обов’язки.
Отже, представником вважається юридична особа, яка діє в інтересах іншої особи, тобто комерційним представництвом вважають розповсюдженням, реалізацію та рекламування продукції на користь третьої особи. Тобто, в кожного з виробників є декілька представництв, дистриб’юторів та інших осіб, що здійснюють комерційну діяльність та діють в його інтересах.
На сьогодні КНП «Хмільницька центральна лікарня» Хмільницької міської ради не відомо жодного випадку відмови виробника або офіційного представника у наданні гарантійного листа учаснику торгів.
Одним з принципів здійснення державних закупівель відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» є максимальна економія та ефективність.
Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 43 ГК України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.
Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами.